Uluslararası Hukukta Savaş Suçları, İnsanlığa Karşı Suçlar Ve Türkiye

GİRİŞ

07.02.2016 Pazar günü düzenlediğimiz “ULUSLARARASI HUKUKTA SAVAŞ SUÇLARI, İNSANLIĞA KARŞI SUÇLAR VE TÜRKİYE” konulu panelimizde; Son günlerde çokça tartışılan gelişmeleri “insancıl hukuk” kapsamında ele aldık.

16.08.2015 itibariyle Kürdistan’ın birçok il ve ilçesinde ilan edilen sokağa çıkma yasakları ile kent ablukalarını, uluslararası hukuk normları çerçevesinde ele alıp, değerlendirmek çözüme de katkı sunar inancındayız. Bu tabloda Türkiye’nin pozisyonunun ne olduğuna dair konuklarımızla yürüttüğümüz tartışmanın oldukça aydınlatıcı olduğuna şüphemiz yok. Panelimiz; abluka ve sokağa çıkma yasaklarıyla beraber yaşananların, iç ve uluslararası hukuk açısından ve esas olarak da “insancıl hukuk” çerçevesinde anlamını ortaya çıkarabilmek, çözüm yollarına bakabilmemizi sağlamak amacındaydı. Oldukça aydınlatıcı ve doyurucu geçen panelle bu amacın belli boyutlarıyla hâsıl olduğu düşüncesindeyiz.

Ulusal ve uluslararası mevzuat bakımından Türkiye’nin sorumluluk ve yükümlülüklerinin ne olduğunu tespit ederek, olası bir yargı yolunun hangi şartlarda açılabileceğinin tartışıldığı, yaşanan hukuksuzluklara karşı başvuru mekanizmalarının değerlendirildiği bu panelde sunulan tebliğleri paylaşmanın ve kamuoyunun erişimine açmanın faydalı olduğu inancındayız

Konu hakkında uzun süredir çalışma yürüten ve ciddi bir birikime sahip panelistlerimiz;

İHD Genel Başkanı Öztürk TÜRKDOĞAN

İnsan Hakları Gündemi Derneği Başkanı Yrd. Doç.Dr. Günal KURŞUN

Av. M. Selahattin ESMER

ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ

(YARGI VE YETKİ BAKIMINDAN)

GÜNAL KURŞUN

Evvela gecikme için özür dilerim, uçakta bir rötar oldu geç kalktı geç indi bir on dakika kadar oda sarktı ben süratle yetişmeye çalıştım, başını kaçırdım programın ama hepinizden bütün kalbimle özür dilerim. Şimdi öncelikle şunu söyleyerek başlamak isterim Samer’e nazik davetleri için çok teşekkür ediyorum.

Bu konu gerçekten çok önemli bir konudur ve Türkiye’de üzerinde neredeyse hiç durulmuyor. Hâlbuki en çok üzerinde durulması gereken konulardan biri belki de ama ondan önce bir duygusal giriş yapmak isterim. Bir kere çok zor bir dönemden geçtiğimizi düşüyorum. Sadece Diyarbakırlıların değil bütün Türkiye’nin çok zor bir dönemi bu, ama kendinizi yalnız hissetmeyiniz ülkenin batısında da Diyarbakırlılar için Sur’da yaşayan insanlar için üzülen her gün onlarla beraber acı çeken onların acılarını kendi acısı sayan bu duygusal bağlantıyı sürekli muhafaza etmeye çalışan, gayret eden iyi yürekli insanlar var bunu hiç unutmayınız. Bazen umutsuzluğa kapılıyoruz biz de. Ben kendimde bunu hissediyorum, yani nasıl olacak ne kadar kötü bir ülkede yaşıyoruz ne kadar hukuksuzluk var; her gün bunlarla burun buruna kalmaktan usanıyoruz. Ama bugünler geçecek, umudumuzu asla kaybedemeyiz. Emin olun bu günler geçecek bu günlerden daha zor günler geçti, bitti. Bu günler de geçecek bir gün, dileğimiz gayretimiz odur ki kötülükleri yapanların, yaptıkları o kötülükler yanlarına kar kalmasın. Bu sefer hiç değilse bir hesap sorulabilsin, hesap verilsin ve bunun sayesinde de toplumsal barışımız hukuksal bir taban üzerinden kurgulanabilsin. Bu, birilerinin verdiği birilerinin de aldığı inayet biçiminde tecelli etmesinde hukuki bir zemin üstünde adalet duygusu ile inşa edilen gerçek bir barış olsun. Bu duygularla hepinizi selamlıyorum.

Diyarbakır’ı gerçekten çok seviyorum. Öztürk Bey hafta başında beni arayıp Diyarbakır’da böyle bir konferans olacak dediği zaman çok büyük bir heyecana kapıldım. Ne zaman Diyarbakır olsa gerçekten büyük bir yoğunluk var akademide üzerimde ama konu Diyarbakır olduğu zaman, Diyarbakırlılar olduğu zaman, asla hayır dememe imkan yok. Öztürk Bey’de bunu gayet iyi biliyor. Dolaysıyla sizlerle birlikte olmaktan çok büyük bir mutluluk duyuyorum.

Şimdi işin esası konusunda hızlı ve seri bir şekilde düşüncelerimi arz edeyim değerli dinleyenlere. Roma Statüsü 1998 yılında imzaya açıldı. Türkiye 1998 Roma Konferansı’ndan beri hemen her Roma Statüsü gözden geçirmesinde taraf devletler asamblesinde en iyi diplomatlarını göndererek sadece Dışişleri ile ilgili değil İçişleri Bakanlığıyla ilgili Adalet Bakanlığı ile ilgili Genelkurmay Başkanlığı ile ilgili yani bu dörtlü yapıyı hiç bozmadı. Dışişleri, İçişleri, Adalet Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığından muhakkak askeri birer temsilciliği katılımıyla 1998’den beri Roma Statüsü konusunda dünyada gerçekleşen bütün gelişmeleri son derece yakından izliyor ama bir türlü de içerisinde yer almıyor. Bu toplantılara ben Türkiye sivil toplum kuruluşları adına, akademik kimliğimle katıldım. Toplantıların hepsinde de diplomatlara bunu sorduğumda Türkiye’nin bu sistemin içine dâhil olmamasının öyle tanımakla, dur bir bakalım ne olacakla falan ilişkisinin olmadığını, son derece bilinçli bir tercih neticesi olarak Türkiye’nin gayet bilerek, isteyerek bu sistemin dışında kalmak biçiminde bir politika yürüttüğü kanaatine vardık. Bunun onlarca delili var. Son olarak açıklayabilirim: Neden Türkiye bu sistemin dışında kalmak için bu kadar gayret gösteriyor diye sorduğumuz vakit, onu, sistemin kendisi zaten bize söylüyor.

Bu sistem nasıl bir sistem? Bu sistem aslında yeni bir sistem. Dünyada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sistemini biz hepimiz biliyoruz. Çokça da onunla karıştırılıyor. Onunla hiç alakası yok. Büsbütün bir ceza hukuku sisteminden söz ediyoruz. Ceza hukukunda çok önemli bir ilke vardır. Hukukçular gayet iyi bilirler ‘suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi’ yani kişisel sorumluluk esastır. Biliyorsunuz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye aleyhine dava açıyor yani bu devletin orda yargılanması ve neticesinde bir ihlal tespit edilirse tazminat ödemesi söz konusu. Uluslararası ceza mahkemesi Roma Statüsünde belirtildiği üzere böyle bir durum söz konusu değil. Yani günün birinde birisi yargılanırsa Türkiye yargılanmayacak, orda o somut suçu, o somut fiili işleyen Türkiye’nin yöneticisi, bürokratı, siyasetçisi, sorumlusu kimse o, kişisel olarak yargılanacak.

Biz biliyoruz ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından yine Türkiye’nin hukukunda olan ama asla işletmediği bir durum var. Rücu meselesi. Yani Güneydoğu’da Kürtlerin köyü yakılır, Kürtlere her türlü işkence yapılır neticede götürülür Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine. Türkiye’deki iç yargıdan hiç bir şey çıkmaz, tüketilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülür mesele. Orada Türkiye mahkûm olur, tespit edilir durum. Siz işkence yapmışsınız, köy yakmışsınız diye Strazburg’da tespitin ardından mesele geri Türkiye’ye döner yargılanmanın yeniden yapılır ve bir tazminat ödenir. İyi de ‘Bu işkenceyi kim yaptı, bu köyü kim yaktı arkadaş?’ diye sorduğunuz vakit hiçbir yanıt alamazsınız. Yani ortada bir tespit kararı aslında bir tespit hükmü hukuken vardır ama bu tespit hükmünün zorunlu sonucu olarak o ihlali gerçekleştiren ve devleti sizin, benim vergimden oluşan hazinesini o kadar Euro ne kadarsa tazminat zararına sokan o kişi hiçbir sorumluluk altında değildir. Yasa diyor ki o kişiye dönüp rücu etmek lazım. Kaç bin Euro Türkiye tazminat ödediyse Kürt köylüye o kişinin kabahatiydi, o kişinin kusuruydu. Dönüp ondan kişisel olarak onu tazmin etmek gerekir. Türkiye bir kere bile yapmadı, tek bir örneği yoktur. Ben bilmiyorum, bilen varsa da söylesin ben de öğreneyim. Tek bir bürokratına tek bir asker tek bir polise yani o ihlalin sorumlusu kişiye geri dönüp: ‘Arkadaş senin fiilin yüzünden Türkiye mahkûm oldu, öde bakalım sen öde ben de sana geri dönüyorum rücu ediyorum’ demedi. Eğer deseydi ne olurdu? Bıçakla kesilmiş gibi kesilirdi. Çünkü hepimiz, hani diyorlar ya işte ben şu kadar yıldır hukukçuyum, ben de kırk yaşındayım, kırk yıllık Türkiye cumhuriyeti vatandaşlığı tecrübem var, kırk yıllık vatandaşlık tecrübemle söylüyorum tipik bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşının canını al parasını alma değil mi? Parasına dokunduğun zaman bir anda her şey biter, kesilirdi. Yani o ihlali yapmazdı artık, tereddütlü davranırdı ama Türkiye bir kere bile bunu işletmedi. Bunu işletmemesinin de son derece bilinçli sebepleri var aslında; Roma Statüsüne dâhil olmamasının bilinçli sebepleri olduğu gibi. Neden? Çünkü Roma Statüsü tipik bir ceza yargısı burada öyle devletin soyut tüzel kişiliği filan yargılanmıyor, somut ihlali kim yapmışsa o yargılanacak. O zaman burada artık rücu mekanizması da yok. Burada sanık sandalyesinde oturmak var, hesap vermek var. Bu Türkiye’nin işine gelmiyor. Türkiye’nin politikalarıyla uyumlu değil bu neden.

Türkiye Roma Statüsüne dâhil olmayarak sisteme girmeyerek aslında diyor ki bize: ben sisteme dâhil olan ülkelere söylüyor, ben soykırım yapmayacağım diyor, ben insanlığa karşı suçlar işlemeyeceğim diyor, ben savaş suçu işlemeyeceğim, ben saldırmayacağım kimseye. Bunu vaat ediyor, hukuken diyor bu aslında o statüye imza koyarak gerçekleştirilen bir vaattir, Türkiye bu vaatte bulunuyor. Bunu da nasıl anlamamız lazım? Ben her zaman soykırım yapabilirim, ben insanlığa karşı suçlar işleyebilirim, ben savaş suçu işleyebilirim, ben saldırabilirim demek aslında bu. Türkiye’nin politikası gereği bu zorunlu sonuca varıyoruz.

Roma Statüsünde dört temel suç yargılanabilir: soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçu. Hızlı bir şekilde geçeyim ben: Özellikle son üç ayda yaşadığımız hadiselerde bu dört suçun da var olduğunu düşünüyorum yani günün birinde Türkiye Roma Statüsünde taraf olursa -ki olması için bir kampanya yürütüyoruz bir gayret içerisindeyiz- bu dört suçtan ötürü de dava açılması gerekir. Neden soykırım suçunun unsurları konusunda ciddi emareler söz konusu? Nedir soykırım suçu? Özel kast ile işlenebilen suçtur. Teknik ceza hukuk anlamıyla söylüyorum; dinsel ırksal etnik veya ulusal bir gruba yönelen kısmen ya da tamamen yok etme kastına matuf eylemlerdir bunlar. 1943’teki Soykırım sözleşmesiyle Uluslararası Ceza Hukuku literatürüne getirilmiştir. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Hitler’in Yahudilere yaptığı rezalet sonucunda artık dünyanın geldiği nokta olarak 1948 Soykırım Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler’de imzaya açılmıştır. Türkiye de bu sözleşmeye taraftır ama yasalarına Türk Ceza Kanununa soykırım maddesiyle koyması 2005 yılını bulmuştur. O arada aslında Türkiye’nin ulusal hukuku açısından soykırım konusunu hiçbir belirleme yoktur. Soykırım denince geçmişteki birtakım yaralardan ötürü yüzleşemediğimiz birtakım gerçeklerden ötürü tüyler diken diken olur.

Türkiye’de bu, şuna benzer aslında hani toplumsal psikiyatri bana göre bireyin psikiyatrisiyle de çok alakalı çok ilgili. Şunu düşünelim: Küçük bir çocuk -altı yaşında- babasının bir cinayet işlediğini görse, babası çocuğunun gözü önünde bir başkasını öldürse, arkadaşını orada evin arka bahçesine gömse, çocuk da bu manzarayı izlese. Bu çocuğun psikiyatrisi nasıl bir psikiyatri olur? Ben psikiyatri uzmanı değilim ama patetik bir zihin yapısı hastalıklı ruh hali olacağını görebilmek için herhalde psikiyatri mezunu olmaya gerek yok. Çocuğun hayatı boyunca hiç ummadığı anlarda gördüğü manzara gözünün önüne gelir, umulmadık anlarda bilinç üstüne geçer bilinçaltına iteklediği unutmaya çalıştığı gerçeklik. Çünkü bilir evinin arka bahçesinde bir tane ceset var.

Şimdi, Türkiye Cumhuriyeti’nin, 1915 hadisesiyle yüzleşmeden demokratikleşmesine imkân yok. Kürt sorunun çözülmesine de imkân yok aslında bir gerçeği görmeden o acıyı bir dakikalığına kalbimizde hissetmeden. O konuda ben şunu da söylüyorum Türkler ve Kürtlerin de kusur bakımından birbirinden ayrılır tarafı yok. Hepimizin bu konuda sorumluluğu var ve bu sorumluluğun farkına varmamız gerekiyor. Şimdi bu ayrı ama soykırım dendiği zaman otomatikman 1915 hadisesi akla geliyor. Hâlbuki değil. Yani dinsel, ırksal, etnik ya da ulusal grubun kısmen ya da tamamen yok etme, özel kastı ile öldürme, yaralama işte zorla nakil nüfusun bir yerde bir başka yere zorla nakli son üç ayda yaşadığımız hadiselerle bir bağlantı kuramaz mıyız? Bence kurabiliriz. İnsanlar karşısında daha torba bir kavramı, orada manevi unsuru suçu daha geniş dolayısıyla özel kastla işlenebilen soykırım suçuna dâhil edemediğimiz fiilleri, daha geniş olan insanlığa karşı suçlar bütününe dâhil etmemiz çok mümkündür. Yetmiş sekizinci madde -yanlış hatırlamıyorsam- Roma Statüsünde üç A4 sayfasıyla karşılanıyor, insanlığa karşı suçlar maddesi tek tek, ayrıntılı saymış Roma Statüsü. Neyin insanlığa karşı suçlar olduğu konusunda çok ayrıntılı açıklamalar var. Roma Statüsü de yetmez suçun, unsurların belgesi var statüye ekli. İçinde var suçun unsurları belgesi. O belgede ayrıntılı olarak ne yapılırsa hangi fiil yapılırsa insanlığa karşı suçlar işlenmiş olduğu açık. Son üç ayda yaşadığımız hadiseler bal gibi de insanlığa karşı suçtur arkadaşlar, en azından bu bir yargı organı önüne götürülmeli ve denetlenmelidir.

Ama bugün itibari ile T.C hukuk sistemi içerisinde bunu yapabilmeyi ben ikna olduğunu zannetmiyorum. Biraz önce söyledim yani Genelkurmay Başkanlığının internet sitesinde her gün rapor yayınlanıyor değil mi? Ve Kim bilir kaç aslında? Onu da tam bağımsız bir izleme mekanizması olmadığı için bilmemize imkân yok. Ama hani beş yüz küsur olsun, yedi yüz olsun neyse etkisiz hale getirilen, tırnak içinde ‘yani öldürülen’ demeye çalışılıyor. Şimdi bunların her biri hakkında özel olarak soruşturma açılması lazım. Yani bakalım hukukla uyumlu mu, hukuka aykırı mı? Yani biz haberlerde şöyle izliyoruz bunu: ‘İşte bir çatışma oldu ve şu kadar kişi etkisiz hale getirildi’. Ama orada o bizim için bitiyor. Hâlbuki hukuken bitmiyor. Yani onun bir soruşturmasının olması lazım. Gerçekten hukuka uygun bir müdahale mi oldu orada, hukuka aykırı mıydı? Orada sivil can kayıpları oldu mu? Savaşan unsurların arasında bir çatışma mı var yoksa başka bir şey mi var? Bütün bunlar yapılacak bağımsız ve tarafsız bir soruşturmayla açığa çıkartılabilir. Orada beş yüz yetmiş küsur ölüm var, her ölüm, yani trafik kazasından sonra soruşturma başlatan Cumhuriyet savcısı böyle bir hadiseden sonra soruşturma başlatmaz mı? Ben söyleyeyim başlatamaz, başlatmaz yani, başlatmaz, başlatamazlar, başlattırmazlar.

Şimdi bu kadar bağımlı ve taraflı bir hukuk sisteminin içinde bizim uluslararası ceza hukuku adına ileriye doğru pozitif yönde bir adım atabilmemize imkân var mı? Çok zor bir zihniyet değişikliği gerekiyor. Yani gerçekten bir hukuk devleti haline gelmek gerekiyor hukuka saygı duymak gerekiyor en başta. Ondan sonra adım adım gitmek gerekiyor yani bütün bunlar aslında meselenin abecesi alfabesi. Yani matematiksel ifade etmek gerekirse; evvela dört kişinin toplama çıkarma, aritmetiği öğreneceğiz ondan sonra türevi, integral problemi çözeceğiz.

Biz şimdi diyoruz ki hadi yeni anayasa yapalım. Bu temel algıya yönelik problemleri çözmeden siz hangi anayasayı yaparsanız yapın uygulamayacaksınız ki onu. Ne yaparsanız yapın hiçbir anlamı yok onun. Uygulama iradesi yok çünkü uygulayıcılarda. Savaş suçları Cenevre Sözleşmeleri ile belirlenen bu çok daha net sınırları çizilmiş suç grubudur. Çok temel bir kuralı var yani o ayrıntılarına hiç girmeyeyim ama diyor ki sivil birisinin canını yakmayacaksın. Burnu bile kanamayacak yani, kılına zarar vermeyeceksin sivilin. Savaşan unsurlar olarak onunla ayrı bir hukuku var savaş hukuku diyoruz buna savaş hukuku çerçevesinde tamam orada ne yaparsan yap tamam ama o sen savaşırken tek bir sivilin burnu kanamayacak.

Şimdi son üç ayda yaşadığımız hadiseleri düşününce bırakın burun kanamasını, bırakın kılın zarar görmesini neler oldu neler. Bir kısmı yansıdı, bir de yansımayanlar var. Yani basının yayınlayamadıkları da var. İzleyenler, süreci yakından takip edenler, insan hakları savunucuları bunu biliyor. Bölgede yaşayanlar biliyor ama uzaktakiler görmedi bile onları yani neler olduğunu. Şimdi bu açıdan çok ciddi savaş suçları konusunda ihlaller olduğunu da düşünüyorum. Saldırı suçu konusunda onu da hızlıca söyleyeyim Kıbrıs saldırı suçu. 2010 yılında işte benim de katıldığım Uganda’daki gözden geçirme konferansı sırasında düzenlendi. Saldırı suçu şu demek: Bir ülke günün birinde karar alır topla, tüfekle bir başka ülkenin sınırlarını ihlal eder ve girer. Bu saldırmaktır, saldırı suçudur. Bu tamam ama başka bir takım teoriler vardı ve Roma Statüsünün görüşmeleri sırasında saldırı suçu konusunda ülkeler bir anlaşma sağlayamadılar.

Birkaç tanesini söyleyeyim bir fikrimiz olsun düşüncesiyle. Mesela ülkenin, biraz daha vaktim var değil mi? Bir üç dört dakika daha, tamam ülkenin başından sonuna uzunluğu belli. Ne kadar kaç km olduğu belli. O ülkenin başından sonuna uzunluğunu geçen menzilde füze geliştirmek. Ülke başından sonuna uzunluğu bin km ve siz iki bin km’lik füze geliştiriyorsanız bunu savunma güdüsüyle yapılmadığı, saldırı güdüsüyle yapıldığı açıktır. Dolayısıyla bu yasaklansın diye bir teori atıldı; mesela Rusya’nın ortaya attığı teorilerden biriydi bu, Rusya da destekledi hemen bu şeyi yani kendi teorisini. Neden, çünkü dünyanın en uzun ülkesi Rusya, en büyük ülkesi, en uzun menzilli füze geliştirme hakkı Rusya’nın olacak bu arada. Tabi hemen Amerikalılar karşı çıktı buna görüşmeler sırasında bir başka teori sınırın kendi tarafınıza, sınırı ihlal etmeden karşı tarafa, kendi tarafınıza, ama oranın mantığı içerisinde, kendi mantığı içerisinde açıklanamayacak derecede askeri yığınak yapmak. Daha geçmedi sınırı, saldırmadı henüz yani ama yapacak belli. Bu bir saldırı suçu oluşturur mu? Dendi. Neticede İngilizler ona çok karşı çıktı ama neticede bir 98 Roma Görüşmeleri sırasında bir anlaşma sağlanamadı. O zaman ne yaptı devletler anlaşamamakta anlaştılar. Dediler ki biz bu maddenin sadece adını koyuyoruz, saldırı suçu diyoruz, içini boş bırakıyoruz. İçini 9 yıl sonra gerçekleştirilecek gözden geçirme konferansında dolduralım. O zaman zarfında da çalışarak üzerinde olgunlaştıralım.

Nihayet 2010 yılında işte Uganda’nın başkenti Kampala’da düzenlenen o konferansta saldırı suçunun unsurları yapıldı. O da çok kapsamlı çok ayrıntılı bir düzenleme yine o kitabın içerisine aldığımız bir suç, saldırı suçu dolayısıyla bu da belirlendi. Yalnız orada Türkiye gibi saldırı suçuyla problemi olan ülkelere verilen bir pozitif mesaj olarak dedi ki ülkeler: Bunu tamam biz düzenledik ama bu saldırı suçunun uygulamasını biraz erteleyelim. Ne zamana erteleyelim? 2017 sonrasına erteleyelim. Bu saldırı suçuyla problemi olan potansiyel olarak statüye de taraf olmak isteyen Türkiye gibi ülkelere bir mesaj aslında. Diyorlar ki yani 2017’ye kadar problemlerinizi çözün, çözün ve sisteme siz de dâhil olun.

Türkiye’nin de en büyük problemi de Kıbrıs, neden? 1974 yılında adaya asker çıkartmış durumda T.C. oradaki fiili savaş koşulları bitmesine rağmen hala adadaki Türk askeri varlığı devam ediyor. Kıbrıslı Rumlar da bunun bir saldırı suçu olduğunu söylüyorlar. Diyorlar ki, Türkiye Roma Statüsüne taraf oluyorsa biz aynı gün Türkiye’yi Uluslararası Ceza Mahkemesine şikâyet edeceğiz. Kıbrıs’ta saldırı suçunu devam ettirdiği için hala bu gün itibari ile hala devam ediyor çünkü bu saldırı diyorlar. Türkiye’nin en büyük korkularından biri aslında işte bu noktada düğümleniyor.

2017’ye kadar biz bunu tabi 2010’dan beri bağıra çağıra her türlü toplantıda söylüyoruz yani ‘çözün Kıbrıs sorununu da çözün’ diyoruz. Değil mi evet Kıbrıs sorununu da çözebilirler şimdi o umut hala var. Yeter ki hukuka uyun, yeter ki bir hukuk devleti olalım o bilinci yetiştirelim. Her şeyin çözümü var.

Son olarak bir de bu Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma statüsünün iç çatışmalara uygulanması konusunda usul bakımından birkaç şey söylemek isterim. Bir bu konuda elimizde iki temel dava var: Bir tanesi Uganda davası, diğeri ise Sudan Darfur hadisesinin ele alındığı Uluslararası Ceza Mahkemesinde hala devam eden iki dava ama orada davaların sonuna gelindi. Yani ilk derece mahkemeleri kararlarını verdiler şimdi istinaf aşamasında dolayısıyla elimizde bir içtihat mahkeme içtihadı diyebileceğimiz bir bütünlük oluşmuş durumda. Her iki davada da Uluslararası Ceza Mahkemesi dedi ki, iç çatışmalarda da Roma Statüsü uygulanır. İlla bir devlet ile bir başka devletin savaş durumuna gerek yoktur. Bu klasik uluslararası hukuk anlamında savaş durumu, bu gerekli değildir.

İç çatışmalarda da 13 B-4 maddesi -yanlış hatırlamıyorsam, bakarız bir daha- uyarınca iç çatışmalara da uluslararası ceza mahkemesini kuran Roma Statüsü uygulanır. Yani devletler iç çatışmalarında da soykırım yapmamak insanlığa karşı suçlar işlememek, savaş suçu işlememek, saldırı suçu işlememek durumundadırlar. Ne olmuştu Uganda’da biraz değişik yani hiçbir olay birbirinin aynı değildir ama oradan edinilebilecek çıkartılabilecek çok ders var. Uganda’nın kuzeyinde bir silahlı grup orada daha çok dinsel bir angajmanı var, LRA kısaltmasıyla anılan bir silahlı grup köyleri basıyor, insanları öldürüyor. Gerekçe olarak da siz Uganda devletini destekliyorsunuz hâlbuki bizi desteklemeniz gerekir diyor. Köy yakmalar işkenceler orada da var yani tipik bir örneği bu, köyü bastığı zaman neticede bir Afrika toplumundan söz ediyoruz. Sazlıktan kulübeler var. Bütün erkekleri büyük kulübede topluyor ve o kulübeyi ateşe veriyor. Bu sürekli tekrar eden bir eylem biçimi bu örgütün aynı patentle uyguluyor hemen her saldırısında kadınları da bir başka kulübede toplayıp topluca ırzına geçiyor. Bunu sürekli hale getirmişler. Uganda devleti başvurdu Uluslararası Ceza Mahkemesine dedi ki: ‘Ben düzenli ordumla bu örgütle başa çıkamıyorum artık, lütfen uluslararası müdahale gelsin alın bunu siz yargılayın.’ Neticede bir yargılama başlatıldı, ama bu yargılamanın içinde de belli davalarda Uganda silahlı kuvvetlerinin de LRA militanlarıyla çatışmaları anında sivillere zarar verdiği, LRA militanlarının elbette hukuka uymaları gerektiği ama hukuka esas korumanın devlet sistematiğinde olduğunu dolayısıyla devlet güçlerinin hukuktan bir an bile ödün vermemesi gerektiğini defalarca Uluslararası Ceza Mahkemesi altını çizdi.

Verdiği kararlar Sudan Darfur kararı o biraz daha bilinen bir hadise ama onu da kısaca özetlemeye çalışacağım: Özellikle Sayın Cumhurbaşkanı’nın Müslümanlar soykırım yapmaz açıklamasıyla gündeme gelmişti. Sudan’ın lideri Ömer El Beşir dünyada birkaç ülkeyi ziyaret edebiliyor bugün bunlardan bir tanesi de Türkiye. Türkiye’yi ziyaretinde de hatırlayanlar olur belki Anıtkabir’e götürdüler devlet başkanını adet olduğu üzere orada korumalarından bir tanesi soğuk bir kış günü başındaki kapüşonu çıkartmamış. Vay efendim niye çıkarmamış? Yav niye bizim basın bunu yazdı çizdi. Hâlbuki Ömer El Beşiri’nin korumasının şapkasını çıkarmamasından önce eleştirilebilecek o kadar çok fiiliyatı var ki. Kendi ülkesinde Sayın Cumhurbaşkanı Müslümanlar soykırım yapmaz derken şunu söylese bence hepimiz alkışlamalıyız. Yani iyi bir Müslüman soykırım yapmamalıdır, soykırım İslam dini ile bağdaşmaz dese bu tamam bu anlaşılabilir bir durum olur ama Uluslararası Ceza Mahkemesinin Darfur kararı üzgünüm ama bizim Müslümanların da soykırım yaptığını gösteriyor arkadaşlar. Bal gibi de yapmışlar. Sudan, çok etnik gruptan oluşan bir ülke Müslüman Araplar var, Müslüman olmayan bir kısmı Hıristiyanlığı seçmiş, bir kısmı semavi dinlerden olmayan dinleri Bantu dinleri deniliyor. Afrika’nın yerel dinlerine mensup insanlar güneyde yaşıyor. Bu kabileler daha ziyade onları zorla Müslüman yapmak, Müslüman olmayanları da öldürmek ve özellikle de petrol yataklarının olduğu Güney Sudan topraklarını da daha fazla kullanabilmek kastı ile devlet yöneticilerinin böyle bir politikası var ve 300.000 insanın öldürüldüğü kabul ediliyor bugün Darfur’da. Son derece kapsamlı bir kıyım hareketi. Uluslararası Ceza Mahkemesi dedi ki: ‘Burada bir iç çatışma vardır ama iç çatışmalarda da Roma Statüsü uygulanır. Sudan devleti soykırım yapmıştır. Bu konuda Sudan Devlet Başkanı, Sudan İç İşleri Bakanı, Sudan Genelkurmay Başkanı yargılarım.’ dedi ve haklarında uluslararası yakalama emri çıkardı. Türkiye gibi sisteme dâhil olmayan ülkelerin dışındaki bütün ülkeler mahkeme ile iş birliğinde bulunma mükellefiyetleri olduğu için ülkelerinde bu kişiler ayak bastıkları anda yakalayarak derhal UCM’ye iade edeceklerini bildirdiler. Dolayısıyla Ömer El Beşir bugün sisteme dâhil ülkelerin hiçbirisine seyahat edemiyor. Bunun uluslararası hukuk anlamında da fiili bir baskı yatıyor o ülkelerin üzerinde. Türkiye bunlardan biriydi. Türkiye’ye elini kolunu sallayarak gelebiliyordu. Evet, orada gelebiliyor bizim orada faaliyetlerimizin payı varsa kendimizi mesut ve bahtiyar sayabiliriz çünkü bunu artık söyleye söyleye ama biz o şeylere başladıktan sonra bir kere daha geldi en son ziyaret talebi kabul görmemiş demek ki çabalar da biraz etki gösterebiliyor.

Ama çok cılız bu konuda. Hala alınması gereken çok yol var Türkiye’nin. Son söz olarak şunu söyleyeyim: Medeni dünyaya vereceği söz olarak soykırım yapmayacağını en azından bundan sonrası için, insanlığa karşı suçlar işlemeyeceğini, savaş suçları işlemeyeceğini, saldırı suçu işlemeyeceğini duyurmasını bekliyoruz ve istiyoruz Türkiye’den. Bunun yolu da işte Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma Statüsüne taraf olmasından geçmektedir. 138 ülke sisteme dâhil şu anda, üçte ikisi dünyanın. 1 Temmuz 2002’den sonra işlenen suçlara bakmak üzere kurulmuş bir mahkeme ondan öncekiler açısından yapacak bir şey yok. Diyelim kural olarak ama belli yolları var şöyle devletler dediler ki moda bir deyim vardı ya eskiden ‘’beyaz bir sayfa açmak’’ diye beyaz bir sayfa açalım çünkü hangi devletin tarihine bakarsanız bakın bu biraz devletle olmakla alakalı bir şey herhalde kara bir leke ile bir soykırımla insanlığa karşı suçla, savaş suçlarıyla karşılaşıyorsunuz. Bunun bir yerden çizgisini çizmek lazım biz de 1 Temmuz 2002 tarihinde çizdik. Bu çizgiyi milat olarak kabul ediyoruz bu tarihten sonra bu suçları işlemeyeceğiz artık dediler. Bu tarihten önce işlenen suçlara kural olarak UCM’nin bakabilmesi mümkün mü,değil.

Ama biraz önce mesela Türkiye’nin Kıbrıs probleminden bahsettim. Türkiye’nin saldırı suçu varsa eğer ortada işlemeye başladığı tarih Temmuz 1974 mesela Kıbrıslı Rum delege ile görüştüğüm zaman açıkça şunu söylüyordu:“Bizim Ceza hukukunda mütemadi suçlar dediğimiz bir bütün vardır ya -yani “continous crime” deniyor İngilizcede buna-bir tarihte suçu işlemeye başlamışsınızdır, her gün her an o suçu işlemeye devam etmektesinizdir, 1 Temmuz 2002 tarihinden sonra da işlemeye devam etmektesinizdir. Dolayısıyla bugün hala devam etmektesiniz. Bunu 1 Temmuz 2002’den sonra işlenmiş bir suç olarak kabul edebiliriz” diyor Uluslararası Ceza Mahkemesi. Sürekli işlenen suçlar, sürekli işlenen fiiller açısından bir süreklilik varsa yani mütemadi devam etmekteyse teknik deyimiyle bu durum söz konusu olabilir. Statüye taraf olursa bu ülke taraf olduğu tarihten sonraya teşvik etmesi mümkün mahkemenin zamansal yargılama yetkisinin ama orada da yani en azından gelecekte olmayacağını bu fiillerin bir koparalım geçmiş içinde çabalamaya devam ederiz onun da yolları var. Hepsini burada anlatıp tüketmeyelim, yolda öğretmeyelim yani potansiyel suç faillerine. Ben bu noktada bırakayım. Eğer sorular olursa yanıtlamaya çalışırım çok teşekkür ediyorum.

 

ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ VE TÜRKİYE’NİN DURUMU

ÖZTÜRK TÜRKDOĞAN

Salonda bulunan herkesi saygıyla sevgiyle selamlıyorum insan hakları savunucusu olarak ağır suçlarla ağır insan hakları ihlalleriyle ilgilenmek maalesef vazgeçilmez bir kader olarak bizi bekliyor. Ve şu anda biraz önce Semire hanımın bahsettiği gibi Sur’da Sur’a çok yakın bir mekânda belki de şu anda orada işlenen, daha önce işlenmiş olan veya gelecekte işlenecek suçlarla ilgili aslında bir çerçeve çizmeye çalışacağız. Bunun hem Türkiye hukukundaki hem uluslararası hukuktaki yerini anlatmaya çalışacağız. Bu hususta dünyada oluşmuş daimi mahkemenin işlevinin ne olduğunu ne olmadığını konuşacağız. Orada tanımlanan suçları anlatacağız. Devam eden soruşturma ve davalarla ilgili konuşacağız ve nihayet Selahattin Esmer arkadaşımız işte bu mevzuata Türkiye’de ne kadar uygulanabilir olup olmadığını noktasında; yani insancıl hukukun şu anda devam eden silahlı çatışmalarda ve yine kimisinin iç savaş diye tarif ettiği bazılarımızın katliam diye bahsettiği ne adına ne derseniz deyin bu şiddet ortamın da uygulanıp uygulanmadığı konularını konuşacağız.

Şimdi sevgili arkadaşlar konuyu anlatmadan önce şunu vurgulayayım; Türkiye’de bir Uluslararası Ceza Mahkemesi Türkiye koalisyonumuz var. Biz bu koalisyonu 2006 yılında oluşturduk ve şu anda halen koalisyonun sözcülüğünü yapıyorum. Amacımız Türkiye’nin Roma Statüsüne taraf olmasını sağlamak yani Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisini düzenleyen bir Birleşmiş Milletler sözleşmesidir Roma Statüsü. Orada dört temel suç tanımlanmıştır ve uluslararası ceza mahkemesinin daimi yargı yetkisini düzenlemiştir. Türkiye bu mahkemeye taraf değildir. Biz de koalisyon olarak Türkiye’nin mahkemenin yargı yetkisini tanıması için 2006 yılından beri mücadele etmekteyiz ve halen de bu mücadelemiz sürmektedir.

Bugün Diyarbakır’dayız ve Diyarbakır baromuz da bu koalisyonun içerisindedir. Samer böyle bir panele ev sahipliği yaptığı için ayrıca kendilerine teşekkür ediyorum. Çünkü bu çok özel bir konu spesifik bir konu ama çok çok önemli ve çok yaşamsal bir konu. Herkesin şikayet ettiği herkesin yakındığı herkesin aslında çok fazla fikir yürüttüğü ama işin içine girildiği zaman çok fazla araştırmanın yapılmadığı çok fazla davanın yürütülmediği soruşturmanın yürütülmediği ve pratiği olmadığı; daha çok uluslararası alandan doğru Türkiye’de neler yapabiliriz noktasına geldiğimiz bir özel uluslararası ceza hukuku konusuyla bir ceza hukuku konusuyla karşı karşıyayız. Dolayısıyla aslında ilginin daha çok olması gerekir ama ben alışkınım ilginin az olmasına. Çünkü dünyada bu konuda otorite insanları bile Türkiye’ye getirdiğimizde maalesef üniversite salonlarındaki izleyici sayısı inanın buradan daha fazla değildir. Yani biz Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin başkanını ve başsavcısını 2013’te İstanbul’a getirdiğimizde inanın yine bu kadar izleyici yoktu. Yani Türkiye’de maalesef bu konuda bir problem var ve anlaşılan bu sorun Kürdistan’da da devam ediyor.

Şimdi sevgili arkadaşlar Türkiye’nin uluslararası ceza mahkemesinin yargı yetkisini düzenleyen Roma Statüsüne taraf olmasını engelleyen bir anayasal bir durum mevcut değil. Anayasa’nın 38. Maddesinde, 2004 yılında bir değişiklik yapıldı ve bu değişiklikle Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlükler hariç olmak üzere vatandaşın verilebileceği belirtildi. Oradaki tanıma bakmayın siz onun Türkçesi şudur: Türkiye yarın öbür gün Roma Statüsüne taraf olduğunda Uluslararası Ceza Mahkemesi, yargı yetkisini düzenlediğinde mahkemenin savcılık ofisi bir gerçek kişi ile Türkiye vatandaşı bir gerçek kişi ile ilgili soruşturmaya başladığında gerek soruşturma aşamasında gerek dava açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında bir tutuklama veya bir mahkumiyet kararı verildiğinde Türkiye o vatandaşı mahkemeye teslim etmek zorundadır. Bu önemli bir anayasal değişikliktir, dolayısıyla şu anda Türkiye’nin böyle bir statüye taraf olmasına engel olabilecek bir anayasa bir hüküm yoktur çünkü bunu mutlaka anayasada vatandaşı ilgilendiren bir husus olduğu için düzenlemek gerekiyordu.

Türkiye bu konuda aslında ilk önemli adımı atmıştı ve bunun devamı elbette gelecekti. Belki soracaksınız, niye gelmedi Türkiye niye taraf olmadı diye. İşte şu anda Sur’da yaşadıklarımız nedeniyle taraf olmadı arkadaşlar! Yani Türkiye’deki Kürt sorunu demokratik ve barışçıl yoldan çözülmediği için Türkiye taraf olmadı. Türkiye Kıbrıs’taki itilaflarını çözmediği için taraf olmadı ve yine Türkiye Ortadoğu da dahil olduğu Kafkaslarda ve yine bir çok değişik coğrafyalarda dahil olduğu sorunlar nedeniyle olmadı ve devam eden ihlaller nedeniyle olmadı. Ama birinci önemli dahil olmama nedeninin Kürt sorununun çözülememesi olduğunu özellikle belirtmek istiyorum. Tabi bir başka nokta da, biliyorsunuz anayasanın doksanıncı maddesi var: doksanıncı maddede zaten temel bir hüküm düzenlenmiş durumda. Türkiye’nin taraf olduğu özellikle temel hak ve özgürlükler ile ilgili uluslar arası sözleşmeler kanun üzerinde görüldüğünde ve bunların anayasaya aykırılığını ileri süremeyeceğinden yine hüküm gereğiyle Türkiye’ye rahatlıkla Roma Statüsüne taraf olabilir.

Şimdi Türkiye’de tabi bir de bugüne kadar yanılmıyorsam Mavi Marmara davası diye bilinen dava dışında örneği olmayan bir meşru ceza yasamızın on üçüncü maddesi vardır. Aslında meşru falan değildir. Oraya ben söylüyorum, yani böyle önemli bir yasal düzenleme nasıl yapıldı? Fakat hiç kullanılmayan bir yasal bir düzenlemedir. Sadece bir tane dava var bu konuda bilebildiğim kadarıyla şimdi Türkiye’de. Türkiye uluslararası ceza yargılama yetkisini belli suçlar bakımından kendisine tanımış bir ülkedir. Bu ceza yasasında böyle yazmaktadır; soykırım suçları bakımından insanlığa karşı suçlar bakımından göçmen kaçakçılığı insan ticareti ve bunlarla ilgili örgüt suçları bakımından Türkiye yabancıları da kendi ülkesinde yargılayabilir.

Suç dünyanın neresinde işlenirse işlensin. Alında bu çok önemli bir yasal düzenlemedir. Bu ilk çıktığında bu kişilerin yargılanmasıyla ilgili olarak adalet bakanlığının izni gerekmiyordu fakat daha sonra siyasi konular gündeme geldiğinde ki bunların başında Sudan lideri Ömer El-Beşir geliyordu. Şu anda Sudan lideri Ömer El-Beşir’in Uluslararası Ceza Mahkemesinde yargılanması devam ediyor ve kendisi hakkında uluslararası tutuklama kararı bulunmaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi, Türkiye koalisyonunun da çabalarıyla o kişinin Türkiye’ye gelmesine engel oldu. Çünkü bu iktidar o kişiyi Türkiye’de konuk edecekti ve onunla ikili anlaşmalar imzalayacaklardı. Daha o zaman hakkında soruşturma devam ederken, işte bunun gibi olaylar nedeniyle bu tip kişilerin doğrudan doruya cumhuriyet savcıları tarafından soruşturulmasını engellemek için burada Adalet Bakanlığı’nın talebini getirdiler. Yani bu tip durumlarda yabancılar söz konusu olduğunda Türkiye’de Adalet Bakanlığı talebiyle soruşturma açılabilinir.

İşte benim hemen aklıma şu geliyor: örneğin Kobanê’de biliyorsunuz 25.06.2015’te çok büyük bir katliam gerçekleştirildi IŞİD tarafından. Bu çok tipik çok net insanlığa karşı suç. Bütün unsurlarıyla gerçekleşmiş bir suç. Bu suç nedeniyle örneğin Türkiye’de Adalet Bakanlığı gerekli izinleri verirse IŞİD yöneticileri hakkında o eyleme karışmış sağ kalan militanlar hakkında Türkiye’de pekâlâ dava açılabilir. Örneğin bu yapılabilir, bunun yapılmaması için bir sebep yok. Yine Şengal’de Ezidilere soykırım suçunu işleyenler bakımından Türkiye’de pekâlâ dava açılabilir. Bu yabancılar bakımından. Ama Türk vatandaşları bakımından zaten böyle bir izin şartı yok biliyorsunuz, doğrudan doğruya dava açılması söz konusu. Bu çok önemli, niçin önemli?

Aslında Türkiye kısmen şu anda Uluslararası Ceza Mahkemesinin yetkisinde olan bir konuyu, yabancılar bakımından kendisine tanınmış, kısmen tanınmış, bir pozisyonda. Yani dolayısıyla pekâlâ Uluslararası Ceza Mahkemesi yargı yetkisini düzenleyen Roma Statüsüne taraf olabilir. Fakat her şey kanunlarda yazdığı gibi değil. Fakat sevgili arkadaşlar şu anda Türkiye’de kanunilik de yok!  Keşke şu bizim bildiğimiz kanunlara da uysalar! Bakın bu ülkenin cumhurbaşkanı kaymakamlara dedi ki kanunları bir kenara bırakın! Şimdi böyle bir noktadayız. Yani bu kadar otoriter bir anlayışla yönetilen bir noktaya geldik. Sokağa çıkma yasaklarında kanunilik unsuru yok. Burada herkes anadili Kürtçe olabilir ama hepimiz Türkçe biliyoruz, açın İl İdaresi Kanunu okuyun orada valinin kaymakamın sokağa çıkma yasağı ilan yetkisi diye bir şey yazmıyor öyle bir şey yok. Dolayısıyla ben de her fırsatta kaymakamlara ve valilere sesleniyorum. Diyorum ki, siz de yarın öbür gün yargılanacaksınız; siz anayasanın en önemli hükmünü ihlal ettiniz, konusu suç teşkil eden emre uydunuz konusu suç teşkil eden emirlere uyulmaz! O emri yerine getirenler de suç işlemiş sayılır. Hükümet size tavsiyede bulundu siz kanunda olmayan yetki kullanıyorsunuz; yani dolayısıyla böyle ciddi bir durumla da karşı karşıyayız.

Gerek anayasa mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bütün başvurularımızda bu konuyu tartışmaktan ısrarla kaçınmıştır tartışmamışlardır. Ne anayasa mahkemesi ne de AİHM, henüz bu meselenin hukuk boyutunu tartışmışlardır. Çünkü çok iyi biliyorlar, burada bırak hukuku, kanun yok! Böyle bir noktada olduğumuzun altını özellikle çizmek istiyorum. Şimdi dolayısıyla şuna gelmek istiyorum, yani bir ülke düşünün kendi ceza kanununda soykırım suçları, insanlığa karşı suçlar bakımından düzenlemesi var; yabancılar bakımından kendisini yargılamaya yetkili kılmış fakat bunu istisnai durumlar dışında işletmiyor ve aslında en temel düzenleme olan Roma Statüsüne taraf olmuyor. Çünkü inisiyatif o zaman kendisinden çıkacak! Tamamlayıcı ilkesi var, ona uymayan durumlarda doğrudan doğruya başsavcı devreye girecek soruşturma yürütecek dava açacak; Türkiye’deki gerçek kişilerle ilgili kararlar alınabilecek. Yani buradaki gerçek kişiler, şu Uluslararası Ceza Mahkemesinde devletler yargılanmıyor, o devletlerin yöneticileri veya çeşitli suç örgütlerinin liderleri yargılanıyor. Yani gerçek kişiler yargılanıyor bunu özellikle belirteyim.

Şimdi burada biraz önce bunu izah etmiştim yani Türkiye’nin mevcut ceza hukuku bağlamında da ceza kanunundaki düzenlemesi bağlamında aslında roma statüsüne taraf olması engelleyecek bir husus yok tam tersi teşvik edici bir düzenleme var biz bu çalışmaları TBMM komisyonlarında milletvekillerine anlatırken, yani orda kulis yaparken birçok milletvekilinin bu kanunlardan haberi olmadığını da öğrenmiş olduk. Yani halen bile öyledir, birçok milletvekili şu size anlattıklarımın birçoğunu bilmiyor! Bilse belki de düşüncesi değişecek, Türkiye’nin Roma Statüsüne taraf olması noktasında öyle çokta aman aman engeller olmadığını düşünecek. Çünkü zaten kendisi yarı yarıya bunu kendi kanununa yerleştirmiş durumda. 

Şimdi insancıl hukuk bakımından ne durumdayız yani Türkiye’nin Roma Statüsüne taraf olması veya olmaması noktasında insancıl hukuk bakımından mesele nedir onu biraz kısaca anlatayım. Bunu  Selahattin Bey size etraflıca anlatacak. Aslında bu savaş hukukunu düzenleyen Cenevre Sözleşmeleridir. Savaş kelimesi pek itici bir kelime olduğu için daha çok insancıl hukuk diyor. Çünkü özellikle sivillerin ölümü özellikle insanların savaş zamanlarında çatışma zamanlarında haklarının temel hakları güvence altına almak için düzenlenmiş sözleşmeler olduğu için insancıl hukuk kavramı daha çok kullanılıyor. Burada tabi ki şöyle bir nokta var; Cenevre sözleşmelerinin özelliği şu: savaş zamanlarında uygulanacak sözleşmeler olarak biliniyor. Evet, doğru, fakat bu sözleşmelerin dört temel sözleşmenin ortak üçüncü maddesi var ve her dört sözleşmenin de ortak üçüncü maddesi aynıdır.

 Bu ortak üçüncü madde milletler arası mahiyette olmayan itilaflarda, yani ülke içi silahlı çatışmalarda uygulanması gereken maddedir. Yani, bu sözleşmeleri Türkiye’nin şu anda onayı olduğu için bu sözleşmeler Türkiye tarafından yürüklükte olduğu için ortak üçüncü maddenin uygulanması konusu bizim bakımımızdan çok açıktır. Kaldı ki biz İHD’den doğru 1992 yılından beri bunu söylüyoruz: Türkiye’deki silahlı çatışmalarda Cenevre Sözleşmeleri ortak üçüncü maddenin uygulanması gerekir. Ama Türkiye bu konuda uluslararası alanda kendince iyi bir diplomasi yapıyor ve bugüne kadar Selahattin Bey bahseder, bir iki AİHM kararı var buna atıf yapan, uygulamaya geçilmesi gerektiğini söyleyen, Türkiye’yi mahkûm eden bir iki karar dışında karar üretilemedi. Kaldı ki en önemlisi de özellikle uluslararası kızıl haç komitesinin bu noktada harekete geçmesi gerekiyor ki bunu da devlet ancak harekete geçirebilir.

Henüz daha o noktaya gelinmedi ama bu çatışmalar bu şekilde devam ederse bu katliamlar bu sivil infazlar bu şekilde sürerse bu artık kaçınılmaz olacaktır. Mutlaka ama mutlaka devreye girmek durumunda kalacaklardır. Burada Kürtlere yapılan çok büyük haksızlık vardır ve uluslararası toplumun da yaptığı çok büyük haksızlıklar vardır. Bir ülkede savaş yürütülüyor adını koymuyorsunuz, o nedenle biz buna yıllarca kirli savaş dedik halen de kirli savaş diyoruz. Bir ülkede silahlı çatışma var adını koymuyorsunuz diyorsunuz ki ben terörle mücadele ediyorum.

Sevgili arkadaşlar sadece Cizre’de Aralık ayından bu yana, Genelkurmay Başkanlığı web sayfasına girin, rakam yanılmıyorsam güncellenmiş ve beş yüz on yedi kişinin etkisiz hale getirildiğinden bahsediliyor. Korkunç bir şeyle karşı karşıyayız! Orta büyüklükte bir savaş bilançosundan bahsediyor Genelkurmay Başkanlığı. On bin kişilik bir ordu küçücük bir ilçede operasyon yönetiyor kaç tane generalle birlikte! Şimdi bunun adı nedir, böyle bir terörle mücadele olabilir mi? Bu çok açık bir savaş halidir! Burada çatışma hukukunu düzenleyen sözleşmelere uyma yükümlülüğü vardır bu bir zorunluluktur. Sadece Cizre’de, bakın, bizim tespitlerimize göre ki şu anda biliyorsunuz iki bodrum katında kurtarılmayı bekleyen yaralılar var o yaralılar umarım ki halen hayattadırlar; onları saymazsak yetmiş üç sivil on dört aralıktan bu tarafa yetmiş üç sivil öldürülmüş sevgili arkadaşlar! Bunu siz çok iyi biliyorsunuz Sur’dan biliyorsunuz, Sur’da çok sayıda insan öldü ama gelin görün ki yargı diye bildiğimiz, adalet mekanizmaları diye bildiğimiz mekanizmalar bu konuda sağır olmuşlar kör olmuşlar. Ama biz bunu hatırlatmaya devam edeceğiz; biz bu konuda uğraşacağız, bu konuda talepte bulunacağız. Bu konudaki mekanizmaları hayata geçireceğiz. Biz hak savunucuları buna razı olamayız, bizim vicdanımız buna razı olmaz! İsteyen istediği kadar razı olsun biz asla olamayız! Şimdi dolayısıyla ortak üçüncü madde, tarafları bağlayıcı özelliğe sahiptir.

Türkiye’nin en önemli tezlerinden biri Cenevre sözleşmelerine ek iki no’lu protokolün onaylanıp yürürlüğe girmesi; ancak o halde bunun uygulanması gerektiği söylüyor. Ki bu doğru değil, niçin değil? Çünkü AİHM’de birçok kararda iki no’lu protokolde taraf olmasanız bile ortak üçüncü madde sizin bağlıyor diyor ve durumda verdiği kararlar vardır, bunu bu şekilde belirtmek gerekiyor.

Türkiye’de maalesef bilim dünyası üniversite camiası bu konuda eserler üretemedi uzun yıllar boyunca. Şimdi daha çok konuşuyoruz, anlatıyoruz, hatırlatıyoruz bu güne kadar bu konuda araştırma yapan makale üretmek isteyen akademisyenler zaten baskı altındaydı. Ki biliyorsunuz, son, suça ortak olmayacağız bildirisine imza atan akademisyenlere yönelik korkunç baskılar aslında ne durumda olduğumuzu gösteriyor. Protokollerden bahsettim, Türkiye bu protokollerin ikisini de onaylamış durumda değildir; fakat onaylamasa bile ortak üçüncü madde pek ala bu konuda Türkiye’ye bağlayıcı düzenlemeler içeriyor. Bir de biliyorsunuz 1948 tarihli soykırımın önlenmesi sözleşmesi var ki, Türkiye buna da taraftır.

Şimdi bu konuda kaç nüshaya değineceğim ama bu fikir, tartışmanın biraz daha ötesinde ciddi bir durum sayılabilir. Biliyorsunuz basına bazı belgeler sızıyor, özellikle Özgür Gündem gazetesi veya yine Kürt sorunuyla ilgilenen haber ajansları sık sık haberler yapıyorlar. Yanılmıyorsam ‘çöktürme planı’ ismiyle bilinen bir plan yansıdı. Eğer bu plan doğruysa, bakın gerçekse, gerek şu anda Türk ceza kanununda ki soykırım suçunu düzenleyen madde; gerek bu sözleşmeyi gerekse de uluslararası ceza mahkemesi yargı yetkisini düzenleyen Roma Statüsünde tanımlanan soykırım suçu konusunda çok ciddi bir durumla karşı karşıya olduğumuzu vurgulamak istiyorum. Yani dolayısıyla bakın bu ülkede siyasal iktidarda bulunanlar, bu ülkenin bürokratları askerleri polisleri amirleri neye bulaştığınızın farkında mısınız diye tekrar tekrar sormak istiyorum. Siz bir halkla ilgili planlar yapıp kepçe politikaları uygulayıp şu kadar kişi ölebilir şu kadar askeri operasyon yaparım şunu yaparım diyemezsiniz! Artık böyle bir dünyada yaşamıyoruz! Yaparsanız elbette bir şekilde yargı önüne çıkarılırsınız. Ama çok vahim bir durum yaşıyoruz. Neyi yaşıyoruz biliyor musunuz sevgili arkadaşlar? Doksanlı yıllarda faili meçhul cinayetlere ve gözaltında kayıplara karışmış askerlerle ilgili açılan davaların hepsi maalesef beraatla sonuçlanıyor! Yani cezasızlığa güvenerek tekrar aynı suçları işlemeye niyetlenen insanlara söylüyoruz, Kürt halkı eski Kürt halkı değil demokratlar ilericiler, halk savunucuları daha güçlü durumdalar; Kürtler daha güçlü durumda! Dünya kamuoyu daha duyarlı ve dünya daha küçük!

Yeniden işleyeceğiniz suçlarla ilgili gelecekte yargılanmayacaksın ve beraat edeceksiniz diye bir şey yok bunu özellikle söylüyorum. Bakın, binlerce on binlerce insanın ölümünden elbet birileri sorumlu olacaktır; o yüzden özellikle bu işlere bulaşanların çok iyi düşünmesi gerekir, kırk defa düşünmesi gerekir kanun dışına çıkmaması gerekir hukuk dışına çıkmaması gerekir. Hele bu kadar ağır suçlara asla ve asla bulaşmamaları gerekir. Kutsal devlet diye bir şey yoktur! En kutsal şey insandır ve insan yaşamıdır; insan yaşamından daha kutsal hiçbir şey yoktur! Bunu bütün filozoflar da söyler bunu dünyadaki bütün dinler de söyler! Kim bu yöneticilere kim bu otoriter tiplere bunu empoze ediyorsa yalan söylüyor; bizim için en kutsal şey insandır insan yaşamıdır o yüzden lütfen bu tip ağır suçlarla ilgili planlara bulaşmayın. Size gelen talimatları yapmayın, bu emirlere uymayın diyoruz.

Şimdi Roma Statüsünde tanımlanan suçlar var ve bunun Türkiye’deki mevzuatla uyumu konusuna değineceğim. Ki çok çok teknik bir konu, bu yüzden ben çok kabaca hemen geçeceğim. Şimdi biliyorsunuz Roma Statüsünde soykırım suçları, insanlığa karşı suç ve savaş suçları düzenlenmiş durumdadır. Son olarak da saldırı suçu düzenlendi. Saldırı suçu 2010’da tanımlandı ve statüye dâhil edildi daha önce yoktu. Biz koalisyon olarak bütün bu süreçleri çok yakından izliyoruz arkadaşlar. Şimdi soykırım suçu bakımından şunu söyleyeyim; benzer bir durum bir düzenleme var, yani bire bir aynı düzenleme değil ama statüde tanımlanan soykırım suçuyla ceza kanununda tanımlanan soykırım suçu birbirine çok yakın. Bazı eksiklikler var, tamamlanabilir, ama şu anda en uyumlu gibi gözüken suç tipi bakımından soykırım suçu var. Yani, dolayısıyla burada çok ciddi manada bir sorun yok. İnsanlığa karşı suçlar bakımından eksiklikler var arkadaşlar. Yani statüde tanımlanan insanlığa karşı suçların alt başlıkları çok daha kapsamlı. Örneğin gözaltında kaybetmeler gibi, nüfusun tahliyesi gibi, tecavüzler gibi daha bir çok alanda sıralayabileceğimiz; çocuklara yönelik çok ciddi suçlar var, bunların hepsi çok ayrıntılı bir şekilde statüde tanımlanmıştır.

Ceza kanundan insanlığa karşı işlenmiş suçlarla ilgili tanımlamalar;

 a) Kasten öldürme.

b) Kasten yaralama.

c) İşkence, eziyet veya köleleştirme.

d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma.

e) Bilimsel deneylere tabi kılma.

f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı.

g) Zorla hamile bırakma.

h) Zorla fuhşa sevketme.

Şeklinde sıralanır. Yani çok eksiktir, mutlaka bu eksikliklerin giderilmesi gerekir. Türkiye burada ciddi sorun yaşayacaktır. Bu konuda eksiklikleri olduğu için savaş suçları ile ilgili hiçbir özel düzenleme yok. Yani ceza kanununda yok, sadece askeri ceza kanununda bazı suç tipleri düzenlenmiş, onlar da çok yetersizdir. Yani dolayısıyla Türkiye statüye taraf olduğunda kendi hukukunda savaş suçları düzenlenmediği için statüdeki savaş suçları bakımından düzenleme geçerlidir. Ama biraz önce söylediğim gibi özellikle Cenevre sözleşmelerine taraf olması nedeniyle ve silahlı çatışmalarda ortak üçüncü maddenin uygulanması gerektiğini bahisle bu konuda doğrudan doğruya sözleşmeler uygulanabilinecektir. Ama iç hukukta düzenleme yapılması suçun etikliği bakımından ve daha suçla ilgili sıralayabileceğimiz unsur bakımından gerekli gibi gözüküyor. O konuda ciddi sorun var. Yıllar önce biz bir arkadaşımıza bunu yazdırmıştık, statüdeki suçlarla ilgili, Türkiye mevzuatının bir karşılaştırılmasının yapılması konusunda elimizde de bir yayınımız var. Bu web sayfamızda da yanılmıyorsam olması lazım “ucmk.org.tr” sayfasında bu yayınlara ulaşılabilir. Yine Roma Statüsü ve temel belgelerin tamamının Türkçesi bizim yine web sayfamızda var, bunlar meraklı arkadaşlar tarafından incelenebilir.

Saldırı suçu bakımından ise düzenleme yok, bildiğim kadarıyla yok o konuda. Zaten Türkiye’yi bazı sürprizler bekliyor, Kıbrıs konusunda özellikle, 2017’den itibaren Türkiye saldırı suçu kapsamından Kıbrıs’ta saldırı suçu işlemiş ülke ve onun yöneticileri pozisyonuna düşüyor. Orda ciddi bir sorun çıkacak, yani bir yıl sonra belki bu günlerde biz, hani Kıbrıs sorunu çözülmezse, Kıbrıs’taki kolordu komutanlığından başlamak üzere Türkiyeli yetkililerin uluslararası ceza mahkemesine şikâyetini ve haklarında başlatılacak soruşturmaları konuşuyor olacağız.  Tabi umarım bu sene Kıbrıs sorunu çözülür de hiç bunlar tartışılmak konuşulmak zorunda kalınmaz.

Şimdi sevgili arkadaşlar ben sunumumun sonuna doğru geldim. Tabi bu konularla ilgili söylenebilecek çok şey var ama şunu vurgulamak istiyorum, şimdi adalet fikri ve adalet arama çok önemli bir olgudur; hak savunucuları her zaman şunu söyler: adalet iyileştiricidir! Evet, gerçekten bize bir şey yapıldığında bize karşı suç işleyen kişinin yargı önünde cezasını aldığını gördüğümüzde vicdanen biraz rahatlarız ve bu toplumlar için de böyledir, herkes için böyledir. Bu nedenle dünyada kalıcı adaletin tesis edilmesi için daimi kalıcı bir mahkeme kuruldu, suçlar tanımlandı ve bu tanımlar suç tipleriyle ilgili de yoğun bir soruşturma ve kovuşturma süreci yaşanıyor. Birçok şey söylenebilir; güçler devletler belirliyor, genellikle zayıf ülkenin yöneticileri yargılanıyor, oradan tutun da çok şey söylenebilir ama sonuç itibariyle dünya uygarlığının geldiği noktada şimdilik bulduğu çözüm bu ve bu çözüm noktasında biz hukukçular özellikle halk savunucuları bu araçları sonuna kadar kullanmak durumundayız.

Bakın şu anda bu bölgede, Türkiye’de, Türkiye Kürdistan’ında çok ciddi suçlar işleniyor ve bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması noktasında özelikle bu sözleşmelerde, bu düzenlemelerden yararlanmak durumundayız, başvurmak durumundayız. Hak arama faaliyetlerini en üst düzeye çıkartmak durumundayız. Bunları ifade etmek istedim, Belki eksik bıraktığım çok yer olmuştur, soru olursa cevaplayabilirim beni dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyorum.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ULUSLARARASI İNSANCIL HUKUKTA ÇATIŞMA KATEGORİLERİ VE MİNİMUM SİLAHLI ŞİDDET EŞİĞİ

SELAHATTİN ESMER

 

Teşekkür ediyorum, Sayın Başkan, değerli arkadaşlar, hepinizi sevgiyle saygıyla selamlıyorum. Bu toplantıda yapacağım konuşmanın başlığı; “Uluslararası İnsancıl Hukukta Çatışma kategorileri ve Minimum Silahlı Şiddet Eşiği”. Bu aynı zamanda insancıl Hukuk alanında yaptığım bir çalışmanın da başlığı. Sunacağım bildiri zaten büyük ölçüde bu çalışmayı esas alıyor. Bizi burada toplanmaya,  bu sunumları yapmaya iten neden, hiç kuşkusuz, Kürdistan’da sürmekte olan silahlı çatışmalar. Süre giden çatışmaların niteliğinin veya İnsancıl Hukuktaki yerinin belirlenebilmesi, “minimum silahlı şiddet eşiği” veya “minimum silahlı çatışma eşiği” olarak tanımlanan şiddet düzeyinin açıklığa kavuşturulmasıyla doğrudan ilgilidir. Konuşmamın sonunda, bu konu üzerinde ve özellikle Kürdistan’da şiddetlenerek sürmekte olan çatışmalardan hareketle İç savaş olarak da adlandırılan uluslar arası nitelikte olmayan silahlı çatışmalar ya da iç silahlı çatışmalarda silahlı şiddet eşiği üzerinde daha geniş biçimde durmam gerekecek. Önce, Uluslararası İnsancıl Hukuka, bu alanda son yıllarda yaşanan gelişmelere ve bu hukuk dalı ile Uluslararası İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişkiye dair bir şeyler söylemek istiyorum. Ardından da,  silahlı çatışma kategorilerini özetle aktardıktan sonra Türkiye’de PKK ile güvenlik güçleri arasında 30 yılı aşan bir süreden beri devam eden silahlı çatışmayı da tanımlamamızı ve anlamlandırmamızı büyük ölçüde kolaylaştıracak  İç Silahlı Çatışma  ya da İç Savaş olgusu üzerinde, zaman kalırsa, ayrıntılı olarak durmak istiyorum.  Ancak, zamanı kullanmakta pek becerikli değilim, yeterli süre kalır mı bilemiyorum.

 

Evet, biraz önce Moderatör arkadaşımızın da söylediği gibi etrafımıza baktığımızda; silahlı çatışmalardaki acımasızlıklara, barbarlığa, vahşete ve kuralsızlıklara tanık olduğumuzda, haklı olarak, savaşın da bir hukuku var mı diyoruz. Türkiye’nin savaş veya silahlı çatışmalar karşısında tanık olduğumuz tutumu, bu konuda birkaç yıl önce okuduğum bir makalenin girişindeki alıntıyı aklıma getiriyor. Türkçeye, “Savaş hakkında konuştuğumuzda hukuktan söz etmiyoruz demektir”  şeklinde çevirebileceğimiz bu cümle tam da Türkiye’de yürürlükte ola zihniyete tekabül ediyor. Biraz önce  vurgulanmıştı:, savaş varsa, her şey; katliam, kıyım; ayrım gözetmeden sivillerin, yaşlıların çocukların öldürülmesi, zorla göç ettirme, yargısız infaz, kaybettirme, ölü bedenlere işkence edilmesi, ölülerin sokaklarda sürüklenmesi, kadın gerillaların ölü bedenlerinin çıplak teşhiri vb. her şey, her tür hukuksuzluk ve hak ihlali mubah görülüyor. Bunun için uzağa ya da eskiye gitmeye de gerek yok. Yalnızca Silopi’ye, Cizre’ye, Sur’a bakmak yeter. Diğer yandan biliyoruz ki savaşın da bir hukuku var. Bilinmeyen zamanlardan, kadim çağlardan beri savaşa paralel olarak bir savaş hukuku da gelişmiş. Savaşta ‘her şey mubah değil. Aslında, Savaş Hukukunun tarihinin savaşın tarihi kadar eskiye dayandığını söylemek yanlış olmaz. 

 

Uluslarararası İnsancıl Hukuk

 İnsanlık, bilindiği gibi, her zaman savaşsız bir dünya özlemi içinde oldu, bunun için mücadele etti, ediyor. Ancak bu özlemi gerçekleştirmekten çok uzağız bugün. Savaşlar, birey, toplum ve doğa üzerindeki tüm yıkıcı sonuçlarıyla devam ediyor. Bu durum, savaş mağdurlarının korunması ihtiyacını gündeme getiriyor. Savaş ve silahlı çatışmaların önlenememesi gerçeği karşısında, çatışanların yanı sıra, çatışma dışı kalan kişilerin, sivillerin, yaralı, hasta ve tutukluların, tabiatın, çevrenin, tarihsel ve kültürel varlıkların çatışmaların negatif etkisinden korunması çabası insancıl hukuku doğuruyor.  İnsancıl Hukuk, silahlı çatışmaların olumsuz etkilerini sınırlamayı amaçlayan ve savaş halinde “asgari bir insanlık standardını” gerçekleştirmeyi öngören uluslararası hukuk dalı olarak da tanımlanıyor. Kavramının 1949 Cenevre Sözleşmelerinden sonra kullanıldığını hatırlamakta fayda var. Daha önce Savaş Hukuku olarak adlandırılıyordu. SylvainVité’nin dikkat çektiği üzere, dar ve biçimsel savaş konsepti, Cenevre Sözleşmeleri ile birlikte yerini daha geniş ve daha objektif silahlı çatışma konseptine bırakmıştır. Yazara göre, Sözleşmeyi hazırlayanlar, Savaş konsepti yerine silahlı çatışma konseptinin ilk kez bu hukuk dalına taşıyarak Uluslararası İnsancıl Hukukun uygulanmasının devletlerin iradesiyle alakalı olmadığını göstermek istemişlerdir. Savaş durumunun tanınması ya da İnsancıl Hukukun yaşama geçirilmesi artık objektif kriterlerle doğrulanabilir olgulara bağlı olacaktı. Bu, bir ülkede meydana gelen olayların uluslararası hukukta ne anlama geldiğine ya da nasıl tanımlanması gerektiğine, uluslararası hukukun süjesi olan söz konusu devletin bizzat kendisinin karar vermesi gibi bir çelişkiye de son verebilecekti. Bireye verilen önemin gereği olarak bu hukuk dalı, Hümaniter Hukuk ya da Türkçedeki yaygın kullanımıyla İnsancıl Hukuk olarak adlandırılmıştır. Bunun yerine İnsani Hukuk kavramını tercih edenler var. Türkçedeki “İnsancıl” sözcüğü “hümanist” kelimesinin karşılığı olarak kullanılıyor. Bu bakımdan, “HümaniterHukuk”un İnsani Hukuk olarak çevrilmesi daha doğru gibi görünüyor. Ancak, İnsancıl Hukuk kavramı Türkçede yaygın olarak kullanılıyor ve Türkçede yerleşik bir kavram halini almış durumda. İnsancıl Hukuk, İnsani Hukuk, Savaş Hukuku, Silahlı Çatışma Hukuku bugün birbirleri yerine kullanılan kavramlardır.

 

Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve İnsancıl Hukuk

Bu noktada, Uluslararası İnsancıl Hukuk ile Uluslararası İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişkiye özetle değinmekte fayda var. Bireylerin hak ihlallerine karşı korunması ortak amacını paylaşan bu iki uluslararası hukuk dalı, çakışan alanlarının yanı sıra birbirinden farklı yönleri de barındırmaktadır.  1990’larda Kürdistan’daki hak ihlallerini, KevinBoyle ile birlikte AİHM’e taşıyan ve başarıyla savunan FrançoiseHampson, bir yazısında, bu iki hukuk dalı arasındaki ilişkiyi “aynı madalyonun iki yüzü” olarak tanımlamıştı. Aralarındaki farklara gelince; İnsancıl Hukuk, yalnızca savaş yani silahlı çatışma hallerinde uygulanır. İnsan Hakları hukuku ise her durumda, hem savaş hem de barış zamanında uygulanır. Uluslararası Adalet Divanı, 2004 tarihli, İşgal Edilen Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşasının Hukuki Sonuçlarına Dair Danışma Görüşü’nde bu iki hukuk dalı arasındaki ilişkiyi şöyle tanımlamaktadır:

”Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 4.maddesinde rastlanan türde ayrık hükümlerin doğurduğu etki saklı kalmak üzere, insan hakları sözleşmelerinin sağladığı koruma, silahlı çatışma halinde sona ermez. Uluslararası İnsancıl Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişki konusunda üç ihtimali durum vardır: Bazı haklar, münhasıran Uluslararası İnsancıl Hukuk konusuna girer; diğerleri, münhasıran İnsan Hakları Hukuku konusuna girer; diğerleri ise, halihazırda her iki uluslararası hukuk dalının kapsamına girer.”

Savaş ya da Silahlı çatışma durumunda her iki hukuk dalının birlikte uygulanması, bu iki hukuk dalından hangisine öncellik veya üstünlük tanınacağı meselesini gündeme getirir. Normlar çatışması hallerinde uyulması gereken  “özel kanun genel kanunu ilga eder” kuralı gereğince silahlı çatışma durumlarında, daha genel ilkeleri içeren İnsan Hakları Hukuku karşısında özel bir uygulama alanına sahip yani özel düzenleme(lexspecialis) niteliğinde olan insancıl hukuk kuralları öncellikle uygulanır.  İki hukuk dalı arasındaki bir diğer ayrım, uluslararası insan hakları belgelerinin, olağanüstü hallerde, yaşam hakkı, işkence yasağı gibi çekirdek haklar dışındaki hakların, belli koşullara bağlı olarak, sınırlanmasına ya da askıya alınmasına izin vermesidir. İnsancıl Hukuk kurallarının sınırlanması hiçbir şekilde mümkün değildir.

Cenevre Sözleşmeleri ile bu sözleşmelere Ek 1977 Protokolleri(I. Ve II. Protokol) İnsancıl Hukukun temel kaynaklarını oluşturuyor. Bunlara, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün 8. Maddesinin (2) (c) ve (f) fıkralarını eklememiz gerekiyor.

Silahlı çatışmaları düzenleyen uluslararası İnsancıl Hukuk belgeleri çatışmaları farklı kategorilere ayırmalarına, her biri için farklı kurallar öngörmelerine karşın kategorilerin kapsamını yeterli açıklıkta belirleyebilmiş değildir. Daha önemlisi, söz konusu belgelerde silahlı çatışmanın doğrudan bir tanımı bulunmamaktadır.

Silahlı çatışma tanımı

Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’yle başlayan son gelişmeler İnsancıl Hukukta yeni bir döneme işaret etmektedir. Bu dönemde uluslararası yargı kurumlarının kararlarıyla bir yandan silahlı çatışma konsepti ve kategorileri önemli oranda açıklığa kavuşturulurken diğer yandan silahlı çatışmalar ile Uluslararası İnsancıl Hukuk kapsamına girmeyen diğer çatışma ve şiddet türlerini birbirinden ayırmayı mümkün kılan objektif kriterler getirilmiştir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararları ile Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin statüsü ve kararlarının temel yapı taşlarını oluşturdukları bu yeni dönemin, Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Tadiç ( Prosecutor v. DuskoTadiç) kararı ile başladığını söylemek yanlış olmaz. Mahkemenin DuskoTadiç kararı, temel bir sorunun yani “silahlı çatışma” kavramının açıklığa kavuşturulması anlamında tarihi bir öneme sahiptir. Tadiç kararının önemi, bu konuda var olan boşluğu daha doğrusu belirsizliği doldurarak, uluslararası yargı makamları ve konu ile ilgili belgelerin temel referans olarak kabul edecekleri bir tanım getirmiş olmasıdır. Öncü bir karar olan Tadiç kararı, ileride görüleceği gibi, farklı çatışma durumlarına uygulanarak, içtihatların bir davadan diğerine geliştirilmesinin önünü açan bir karar oldu.

Mahkemenin Tadiç kararında benimsediği silahlı çatışma tanımı şöyledir:

“Devletler arasında silahlı kuvvete başvurulduğu veya hükümet güçleriyle örgütlü silahlı gruplar  ya da bu tür gruplar arasında “protracted” silahlı şiddettin bulunduğu her durumda silahlı çatışma vardır.”

İleride daha detaylı olarak ele alacağım tanımda, dikkatten kaçmaması gereken nokta, çatışmaların iki kategoriye ayrılarak her biri için farklı koşulların öngörülmüş olmasıdır. Devletlerarasındaki silahlı çatışma için “silahlı kuvvette başvurma” tek başına yeterli iken, hükümet güçleriyle örgütlü silahlı gruplar ya da bu gruplar arasındaki silahlı çatışmaların İnsancıl Hukuk kapsamında silahlı çatışma olarak tanımlanabilmesi için, sadece kuvvete başvurma yeterli görülmüyor; çatışmanın aynı zamanda “protracted silahlı şiddet” niteliğini taşıması gerekiyor. Bu tür çatışmalar için anahtar sözcüğün “protracted” kavramı olduğunu görüyoruz. Protracted, Türkçeye daha çok  “uzun süreli”, “uzun süren” olarak çevriliyor; ancak bir  “kronikleşme”, “müzminleşme” haline de tekabül ediyor.

Minimum silahlı şiddet eşiği

Tekrar hatırlatalım, Uluslararası İnsancıl Hukuk kuralları, savaş halinde yani silahlı çatışma halinde uygulanır. Uluslararası İnsancıl Hukukun, çatışma başlar başlamaz yürürlüğe gireceği, çatışma bitince de uygulamanın sona ereceği göz önüne alındığında, silahlı şiddetin hangi aşamadan ya da hangi düzeyden sonra silahlı çatışma olarak niteleneceği çözülmesi gereken temel sorunu oluşturuyor. Burada,  “minimum silahlı şiddet eşiği” ölçütüne başvuruyoruz. Nedir Minimum silahlı şiddet eşiği? Silahlı çatışmayı, Uluslararası İnsancıl Hukuk bağlamında silahlı çatışma olarak nitelenmeyen diğer çatışma ve şiddet türlerinden ayıran eşik demektir. Yani bu eşiğin altında kalan şiddet türleri İnsancıl Hukukun kapsamının dışında kalıyor; eşiği geçen silahlı şiddet durumları ise, aynı anlamlarda kullanılan İnsancıl Hukukun/ İnsani Hukukun/ Çatışma Hukukunun,/Savaş Hukukunun alanına giriyor. Bununla bağlantılı bir diğer mesele ise çatışmanın hangi kategoriye girdiği ya da ne tür bir çatışma ile karşı karşıya olunduğu meselesidir. Bundan sonraki bölümde, bu iki sorunu birlikte ele alarak her bir çatışma kategorisinde, silahlı çatışma ile diğer şiddet eylemleri arasında çizilen ayrım üzerinde duracağım.

Cenevre Sözleşmeleri ile Sözleşmelere Ek I. Ve II.  Protokollerde silahlı çatışmalar, Uluslararası Silahlı çatışmalar ve Uluslararası Nitelikte Olmayan silahlı Çatışmalar olmak üzere iki kategoriye ayrılmıştır. Günümüzde bu ikili tipolojiye uymayan ve Uluslararalılaşan, Karma vb. adlarla anılan farklı çatışma kategorileri mahkeme kararlarına ve incelemelere konu olmaktadır.

Uluslararası Silahlı Çatışmalarda minimum Silahlı şiddet eşiği

Uluslararası silahlı Çatışma, bilindiği gibi, en az iki devletin dâhil olduğu çatışmalardır. Cenevre Sözleşmeleri(ortak 3.madde dışında) ile Ek I. Protokol Uluslararası Silahlı Çatışmalara uygulanmaktadır. Uluslararası Silahlı Çatışmaları düzenleyen Cenevre Sözleşmelerinin ortak 2.maddesi çatışmanın derecesine ve şiddetine ilişkin bir minimum eşik belirlememiştir. Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’ ninTadiç kararındaki silahlı çatışma tanımının bu konu ile ilgili bölümünü şöyledir:

“Devletlerarasında silahlı kuvvete başvurulan her durumda… Silahlı çatışma vardır.”

Bu tür çatışmalarda, kuvvete başvurma yeterli görülmektedir. Bunun dışında herhangi başka bir kriter öngörülmemiştir. Çatışmanın nedenleri, yoğunluğu, süresi, mağdurların sayısı, ölü sayısı, savaşın resmen ilanı gibi hususlar bu tür bir çatışmanın varlığı veya tanınması için belirleyici unsurlar değildir. Sahada cereyan eden olaylara, olgusal duruma, devletlerarasında var olan bir ihtilaf nedeniyle silahlı güce başvurulup başvurulmadığına bakılır. Görülebileceği gibi minimum silahlı şiddet eşiği çok düşüktür.

 Bu konuda önemli olan husus, güç kullanma ya da silaha başvurmanın, yanlışlıktan kaynaklanmaması, hata sonucu gerçekleşen bir eylem(yabancı devlet toprağına yanlışlıkla girme gibi) olmamasıdır. Saldırının düşmana zarar verme kastıyla yapılmış olması gerekir.

Cenevre Sözleşmelerine Ek I. Protokol 1 (4) maddesiyle Uluslararası Silahlı Çatışma kapsamına üç çatışma dâhil edilmiştir. Protokol’e göre, “Birleşmiş Milletler Şartında ve Devletler Arasında Dostane İlişkiler ve İşbirliği Hakkındaki Uluslararası Hukuk İlkeleri Bildirgesi’nde hüküm altına alınan Kendi Kaderini Tayin Hakkını kullanan halkların, sömürgeci tahakkümüne, yabancıların işgaline ve ırkçı rejimlere karşı mücadele ettiği silahlı çatışmalar” uluslararası silahlı çatışma sayılır. Ek I. Protokol’den önce halkların kendi kaderini tayin amacıyla yaptıkları çatışmalara, uluslararası olmayan silahlı çatışmalara ilişkin kurallar uygulanıyordu.  Ek I. Protokolü onaylamayan devletler açısından bu durum geçerliliğini korumaktadır.

Uluslararası Nitelikte Olmayan Silahlı Çatışmalar

Uluslararası Nitelikte Olmayan Silahlı Çatışmaların Sözleşmelere ek II. Protokol ve Sözleşmelerin ortak 3. maddesi tarafından düzenlenen iki türü bulunmaktadır.

Ek II. Protokol bağlamında Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalarda minimum silahlı çatışma eşiği

Protokol’un 1. Maddesinin ilk fıkrasında protokolün hangi uluslararası olmayan çatışmalara uygulanacağına ilişkin bir çerçeve çizilmektedir. Buna göre protokol II;

 “Yüksek Sözleşmeci Bir Tarafın(Devletin) toprağında, Taraf Devletin silahlı güçleri ile muhallif silahlı güçler veya sorumlu bir komuta altında, devamlılık arz eden ve planlı askeri harekâtlar yürütmeyi ve bu protokolü uygulamayı mümkün kılacak şekilde bu ülkenin toprağının bir parçasında denetimi elinde bulunduran diğer örgütlü silahlı gruplar arasında cereyan eden tüm silahlı çatışmalara uygulanır.”

İkinci fıkrada ise, protokol kapsamına girmeyen çatışmalar sıralanarak uygulama alanının alt sınırı belirlenmektedir. Buna göre Protokol;

 

 “Silahlı çatışma olarak kabul edilmeyen ayaklanma(riots), düzensiz(isolated) ve münferit(sporadic) şiddet eylemleri ya da benzeri öteki eylemler gibi iç gerginlik ve iç karışıklık durumlarında uygulanmaz.” 

Uluslararası Kızılhaç Komitesi(ICRC) tarafından yapılan 1987 tarihli Yorumunda dikkat çekildiği üzere, protokolün uygulama alanını belirlemek için, bazı objektif kriterler belirlenmiştir. Bunlar; sorumlu bir komutanın varlığı, toprağın belli bir bölümünün denetimi, devamlılık arz eden ve planlı askeri harekâtlar yürütebilme ve protokolü uygulayabilme kabiliyeti olarak sıralanabilir. Burada, toprağın belli bir bölümünün denetiminin temel ölçütü oluşturduğunu söylemek yanlış olmaz. Topraksal denetimin düzeyi öğretide değişik yorumlara konu olmaktadır. Toprağın hangi kısmının ya da ne kadarının kontrolü gerektiğine ilişkin her hangi bir açıklık yoktur.  Geniş bir yorum benimsendiğinde, bu belge kapsamındaki uluslararası olmayan çatışmanın uygulama alanı, biraz sonra geniş biçimde ele alacağım ortak 3. Madde konseptine yaklaşır. Sınırlı bir coğrafyada geçici bir denetim bile, o takdirde, II. Protokolün uygulaması için yeterli görülür. Metnin dar bir yoruma tabi tutulması halinde ise, belgenin kapsamına giren durumlarda, hükümet dışı taraftan, devlete benzer bir denetimi sağlaması beklenir;  çatışma da doğal olarak uluslararası silahlı çatışmayla benzer nitelikler taşır. Silahlı grupların ülkenin bir kısmında bu bağlamda gerçekleştirmeleri öngörülen topraksal kontrolün düzeyinin çok sınırlayıcı olduğuna ve bu denli etkin bir denetimin imkânsızlığına yönelik güçlü eleştiriler dile getirilmektedir.

Uluslararası Kızılhaç Komitesi(ICRC), bu konuda orta yol bir tutumu benimsemiş görünüyor. Şehir merkezlerinin hükümetin elinde kalmasına karşın, kırsal alanların hükümet otoritesinin dışına çıktığı durumlarda olduğu gibi, topraksal denetimin bazen göreceli olabileceğine işaret eden ICRC, yine de II. Protokol kurallarını etkin bir biçimde uygulama sorumluluğunun, “toprağın mütevazı bir bölümünde de olsa, denetimde belli bir istikrar düzeyini” gerekli kıldığını vurguluyor.   

Özetlersek, II. Protokol’e tabi uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda minimum silahlı şiddet eşiği, görüldüğü gibi, çok yüksek. Ortak 3. Maddede minimum şiddet eşiğini oluşturan yani alt sınıra tekabül eden iç karışıklık ve iç gerginliklerin uygulama alanının dışında bırakılmasına ek olarak hükümet dışı silahlı örgütün, Ülke toprağının belli bir bölümünde, devamlılık gösteren planlı askeri harekâtlar yürütmesine ve protokolün uygulanmasına imkân verecek derecede hâkimiyet kurması gerekiyor. Devletin silahlı güçlerinin taraf olmadığı,  muhalif ya da hükümet dışı silahlı grupların kendi aralarındaki çatışmaların II. Protokolün kapsamına girmediğini akılda tutmakta fayda var.

Ortak 3. Madde kapsamında Uluslararası olmayan Silahlı Çatışmalarda Minimum Eşik

Türkiye’de süren çatışmaların İnsancıl Hukuk’taki yerinin tanımlanabilmesi bakımından bu kategorideki çatışmaların daha geniş biçimde ele alınması gerekiyor. Bir anlamıyla, şimdiye kadarki açıklamaları, bu konuya bir tür giriş sayabiliriz. Sadede geldik diyebiliriz.

Biraz önce söylediklerimin bir çeşit tekrarı olacak ama silahlı bir grupla hükümet güçleri arasındaki çatışmaların yanı sıra silahlı grupların kendi aralarındaki çatışmalar da artık, “sözleşme içinde sözleşme” ya da “mini sözleşme” olarak da adlandırılan Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi kapsamında değerlendiriliyor. Aslında ilgili maddede çatışmaya karışan tarafları tanımlayan herhangi bir ibare bulunmuyor. Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Tadiç kararına kadar bu tür durumlar hükümet güçlerinin taraf olmaması nedeniyle silahlı çatışma olarak nitelenmiyordu. Özellikle son dönemde, devlet yapısının işlemez hale geldiği bazı durumlar (başarısız devlet ‘failedstate’)  göz önüne alındığında Tadiç kararının, İnsancıl Hukuk açısından, bu yönüyle de ne denli önemli olduğu ortaya çıkıyor. İnsancıl Hukuk alanındaki bu önemli genişleme, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’ne de yansımıştır. Statü’nün 8 (2) (f) maddesindeki iç silahlı çatışma kavramı, daha önce İnsancıl Hukuk alanına girmeyen ve hükümet güçlerinin müdahil olmadıkları örgütlenmiş silahlı gruplar arasında gerçekleşen çatışmaları da kapsamaktadır.

Ortak 3. Madde metninde minimum eşiğe ilişkin bir tanım ya da açıklık bulunmamaktadır. Ancak Ek II. Protokol’ün “ayaklanma, münferit ve düzensiz şiddet eylemleri gibi iç gerginlik ve iç karışıklık durumları” nı Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmaların dışında bırakan tanımın ortak 3. maddeye de uygulanabileceği konusunda herhangi bir ihtilaf yoktur. Görüldüğü gibi, Ek II. Protokol’e bezer biçimde ortak 3. Madde kapsamındaki çatışmalarda da silahlı grubun belli bir örgütlülük düzeyine sahip olması zorunluluğu var. Ancak burada silahlı grupların ülkenin belli bir bölümünde denetim kurması şart değil. Bu nedenle de ortak 3. Madde bağlamındaki çatışmalarda minimum silahlı şiddet eşiği Ek II. Protokole göre düşüktür. Bu, Ek II. Protokol kapsamındaki tüm çatışmaların aynı zamanda Ortak 3. maddenin de uygulama alanına girdiği anlamına geliyor. Buna karşılık ortak 3. Maddeye göre silahlı çatışma sayılan her durum, Ek II. Protokolün kapsamına girmeyebiliyor.

İç çatışma ya da iç savaş olarak da adlandırılan uluslararası olmayan silahlı çatışmaların tanımlanmasındaki belirsizlik ve muğlâklığın büyük oranda giderilerek bu tür çatışmaların kapsamının ve bu bağlamda minimum çatışma eşiğinin açıklığa kavuşturulmasında en büyük katkıyı Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yaptığını söylemek yanlış olmaz. Mahkemenin kararlarıyla başlayan İnsancıl Hukuk alanındaki önemli gelişmelere geçmeden, sözü edilen iki kategoriye girmeyen, bu ikili tipolojiye uymayan çatışmalar üzerinde kısaca durmakta fayda var. Uluslararası ve uluslararası olmayan çatışmalar ikili ayrımı, silahlı çatışma olgusunun bütünü için açıklayıcı olmaktan uzaktır. Nitekim oldukça karmaşık görünümlerde ortaya çıkan ve çeşitlilik gösteren silahlı çatışmaların bir grubu, bugün, Uluslararalılaşmış Silahlı Çatışma başlığı altında incelenmektedir. Belli bir devletin toprağında gerçekleşen bir iç çatışmaya Cenevre Sözleşmelerine taraf bir başka bir devletin müdahalesinin bu çatışmayı uluslararalılaştırdığı konusunda görüş birliği vardır. Bu genellikle bir yabancı gücün yerel bir hükümete karşı mücadele eden bir hareketi desteklemek için kuvvet göndermesi şeklinde olabilir. Bu durumda çatışma, iki devlet arasındaki silahlı çatışmaya dönüşerek uluslararalılaşır. Müdahale, sadece uzaktan destekleme ve yönlendirme şeklinde, yani vekâleten(byproxy) de olabilir. Örneğin, Suriye’de cereyan eden çatışmalarda, çeşitli silahlı grupların değişik devletler adına vekâleten(by Proxy) savaş yürüttükleri biliniyor. Vekâlet savaşının hangi aşamadan sonra uluslararası savaş olarak niteleneceği meselesi, yabancı hükümetin, yerel hükümetle çatışan silahlı örgüt üzerindeki denetim düzeyine bağlı olup uluslararası yargı makamlarının kararlarında uzun değerlendirmelere konu olmuştur.

Karma(mixed) çatışmalar olarak adlandırılan bazı çatışma hallerinde, uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışma kategorilerinin her birine özgü bazı unsurlar bir aradadır. Bu tür çatışmalarda,  çatışan taraflara bağlı olarak, uygulanan kuralların bir olaydan diğerine değişiklik göstereceği ileri sürülmektedir

Silahlı çatışmaların farklı kategorilere ayrılarak her birine farklı çatışma hukuku kurallarının uygulanması yoğun eleştirilere konu olmaktadır.  Uluslararası ve Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışma arasındaki ayrım, bazı yazarlara göre, “tamamen yapay”, “keyfi”, “sakıncalı”, “gerekçelendirilmesi zor” ve İnsancıl Hukuk’un insani amaçlarını büyük ölçüde engelleyen bir ayrımdır. Sözgelimi, Duxbury, Uluslararası ve Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar arasında çizilen sınırın savunulamaz ve beyhude bir çaba olduğunu, bu ayrımın silahlı çatışma mağdurlarını korunması veya savaş araç ve yöntemlerini düzenleyen kuralların uygulanması gibi insani nedenlerle yapıldığına inanmanın güç olduğunu vurgular. 

Bu bağlamda vurgulanması gereken diğer önemli bir nokta, Uluslararası Silahlı Çatışmalar ayrıntılı düzenlemelere konu olmasına karşın uluslararası olmayan silahlı çatışmalara ilişkin çok sınırlı düzenlemelerin bulunmasıdır.  1949 Cenevre Sözleşmeleri Uluslararası Silahlı Çatışmalarla ilgili olarak 394 madde içermektedir. Yine uluslararası silahlı çatışmalara uygulanan 1977 Tarihli Sözleşmelere Ek I. Protokol ile birlikte değerlendirildiğinde bu çatışmaları düzenleyen maddelerin toplamı 496’dır.Buna karşılık uluslararası olmayan silahlı çatışmalar, minimum standartları düzenleyen Cenevre Sözleşmeleri ortak 3. maddesi ile bu kategorideki bazı çatışmalara uygulanan ve 28 maddeden oluşan 1977 tarihli Ek II. Protokol tarafından düzenlenmektedir. Oysa Dünyada yaşanmakta olan Silahlı çatışmalar büyük oranda Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalardır ve genellikle etnik nitelikte olan bu çatışmalar, sivil halkın öncellikli hedef olması nedeniyle çok daha şiddetli ve acımasız geçmektedir.

Diğer yandan, bazı yazarlar, sözü edilen ayrımın günümüzde öneminin azaldığını öne sürmektedirler. Bu görüşe göre, iki tip çatışmadaki hemen tüm savaş suçlarının Uluslararası Kızılhaç Komitesi(ICRC)’nin Uluslararası İnsancıl Hukuk Örf ve Adet Hukuku incelemesine ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’ne dahil edilmiş olması bu yönde atılmış önemli adımlardan biridir. Bu bağlamda, dikkat çekilen diğer gelişme ise, uluslararası mahkemelerin, içtihatlarıyla bu iki tür çatışma arasındaki ayrımın azalmasına yaptıkları katkıdır.

Tadiç kararına geçmeden, devletlerin, iç savaş durumlarında insancıl hukuk kurallarının uygulanması önündeki engelleyici tutumlarına kısaca göz atmakta fayda var. Devletler, bilindiği gibi, bu tür çatışmaları, dış müdahalelere tamamen kapalı iç sorunlar olarak görme eğilimindedir; durumun ortak 3. madde kapsamında minimum çatışma eşiğini geçtiğini kabul etmekte zorlanırlar. FrançoiseHampson’ın dikkat çektiği üzere, bu tür bir kabulün uluslararası dikkati davet edeceğinden, kendilerinin kontrolü kaybetmekte olduğu şeklinde bir görüntüye neden olacağından ve ayrıca silahlı gruba meşruiyet kazandıracağından kaygı duyarlar. Gerçekten de, durumun ciddiyetini gözden kaçırarak kamu düzenini sağlamak ya da terörle mücadele etmek için operasyon yürüttüklerini öne süren devletler, İnsancıl Hukukun uygulanmasına şiddetle direnç gösteriyorlar; çeşitli gerekçelerle, hukuksal kategorilerin genel kavramlarının izin verdiği ölçüde, devletlerin, takdir hakkı temelinde silahlı çatışma halini genellikle reddetme yolunu seçiyorlar.

Tadiç’ten önce Tadiç’ten sonra

Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin kararlarıyla başlayan yeni dönemde bu durum artık değişmiş görünmektedir. Uluslararası ceza mahkemeleri, bu dönemde içtihatlarıyla yeni gelişmelere öncülük ediyorlar. Bu yeni dönemin, Mahkeme’nin DuskoTadiç kararıyla başladığını söylemek abartı olmaz. SylvainVité’nin de altını çizdiği gibi, Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Tadiç davasından başlayarak iç çatışma konseptini yeni bir içerikle kavramsallaştırmış, ilgili belgelerde açık biçimde tanımlanmayan Ortak 3. Madde kapsamındaki çatışmalarla ilgili çok önemli unsurlar getirmiştir. Sadece konseptin iki temel unsurunu tanımlamakla yetinmemiş, bunların her birinin gerçekleşip gerçekleşmediğini, tek tek olaylar temelinde doğrulayan(verify) çok sayıda belirtici(indicative) kriterleri ortaya koymuştur.

Mahkemenin Üst Yargılama Dairesi, daha önce atıfta bulunduğum Tadiç kararında, iç silahlı çatışmalarda, durumun “protracted(uzun süreli)” silahlı şiddet olarak tanımlandığı her durumda minimum eşiğe ulaşıldığı tespitini yapmaktadır. Dava Dairesi ise, Üst Yargılama Dairesi’nin hükümet güçleriyle örgütlü silahlı gruplar arasındaki protracted silahlı şiddet kavramına açıklık getirmiştir. Yeri gelmişken Protractedsilahlı şiddet” yani minimum silahlı şiddet düzeyine ulaşamayan İç gerginlik ve iç karışıklık durumlarının İnsancıl Hukukun kapsamına girmediğini tekrar hatırlayalım.

Mahkeme, Protracted silahlı şiddet kavramının bu iki ölçütünü kullanarak bir yandan ele alınan davalar açısından silahlı çatışma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini irdelemiş, diğer yandan da bir davadan sonrakine söz konusu kriterleri ete kemiğe büründürerek somutlaştırmış ve geliştirmiştir. Limaj( Prosecutor v. FatmirLimaj, Bala Haradin, Muslu, İzak ), Haradinaj(Prosecutorv.Haradinaj) ve Boskoski( Prosecutor v. Boskoski, ljube, Tarculuski, Johan)  bu bağlamda anılması  gereken önemli kararlardır. Haradinaj kararında, silahlı grubun örgütlülük düzeyine ilişkin olarak Mahkemenin çok sayıda belirtici faktöre dayandığını ancak bunlardan hiçbirinin kendi başına “örgütlülük kriterinin gerçekleşip gerçekleşmediğini” belirlemeye esas oluşturamayacağı vurgulanmaktadır.

Tadiçkriterleri diğer uluslararası organlar tarafından da benimsenmiştir. Daha önce Tadiç kararındaki İç silahlı çatışma tanımının Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne yansıtıldığına dikkat çekmiştim. Tadiçkriterleri Ruanda Uluslarararası Ceza mahkemesi’nce de benimsenmiştir. Mahkeme’nin Akayesu(Prosecutor v.  Akayesu, Jean-Paul) ve Rutaganda( Prosecutor v. Rutaganda, Georges Andersen Nderubumwe) kararları bu bağlamda anılması gereken kararlardır. MakemeRutaganda kararında şöyle demektedir:

“Silahlı çatışma tanımının kendisinin soyut biçimde adlandırıldığı görülebilir. Bir durumun ortak 3.maddenin kriterlerini karşılayan bir” silahlı çatışma” olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı, tek ek durumlar temelinde (casetocasebasis) değerlendirilecektir. Bu bakımdan Akayesu kararında konu ele alınırken, silahlı çatışmanın tespiti için, çatışmanın yoğunluğu ve tarafların örgütlülüğü düzeyinin değerlendirilmesini zorunlu kılan bir değerlendirme testi “önerilmiştir.

Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Dava Dairesinin Boskoski kararı,  Tadiç’ten itibaren Mahkemece geliştirilen “çatışmanın yoğunluğu” ve “silahlı grubun örgütlülüğü” kriterlerine ilişkin objektif belirtici(indicative) faktörlerin derli toplu ve eksiksiz diyebileceğimiz  bir dökümünü içermektedir.

İç Silahlı çatışma konseptinin bu iki bileşeninin pratikte nasıl anlaşılması gerektiğine ışık tutan karar, ortak 3. Madde bağlamında minimum silahlı çatışma eşiğiyle ilgili gelinen son noktaya açıklık getirmektedir. “Yoğunluk” ve “silahlı grubun örgütlenmesi” kriterlerinin kararda nasıl ele alındığına daha yakından bakalım.

Yoğunluk

Mahkemeye göre, çatışmasının yoğunluk düzeyini belirlemek için göz önüne alınması gereken etmenler şunlardır: “Saldırıların ciddiliği(seriousness) ve çatışmaların artıp atmadığı; çatışmaların coğrafi ve süre olarak yaygınlığı, Hükümet güçlerinde ve çatışmanın iki tarafında hareketlenme ve silah dağıtımındaki herhangi bir artışın yanı sıra çatışmanın Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin dikkatini çekip çekmediği ve bu konuda herhangi bir kararın kabul edilip edilmediği, savaş bölgesinden kaçmak zorunda bırakılan siviller, kullanılan silahların, özellikle  ağır silahların ve tank ve diğer ağır vasıtalar gibi askeri teçhizatların türü; şehirlerin bloke edilmesi ya da kuşatılması ve ağır biçimde bombalanması; bombardıman ve çatışmanın neden olduğu yıkım ve zayiatın boyutu; konuşlandırılan asker ve birliklerin sayısı; taraflar arasında cephe hattının varlığı ve değişmesi; toprağın, şehirlerin ve köylerin işgali; kriz bölgelerinde hükümet güçlerinin konuşlandırılması; yolların kapanması; ateşkes emirleri ve anlaşmaları ve uluslararası örgütlerin ateşkes anlaşmalarına aracılık etme ve buna zorlama girişimleri.”

Mahkeme ayrıca daha sistemik bir düzeyde, polis ve askeri kurumlar gibi devlet organlarının silahlı gruba karşı kuvvet kullanma biçiminin iç silahlı çatışmanın belirtici faktörlerinden olduğuna vurgu yapmaktadır.

Mahkeme, Boskoski savunmasının öne sürdüğü bazı iddiaları tartışırken, Türkiye’de sürmekte olan silahlı çatışmayı da yakından ilgilendiren çok önemli tespitler yapmıştır. Savunmanın iddialarından biri, dava konusu çatışmanın, hiçbir zaman silahlı çatışma olarak kabul edilmeyen Kuzey İrlanda’dai çatışmalar ya da bir Hollanda mahkemesinin silahlı çatışma olarak kabul etmediği “daha büyük ölçekli” Türk Silahlı Kuvvetleri ile Kürdistan İşçi Partisi(PKK) arasındaki çatışma ile kıyaslandığında gerekli çatışma eşiğine ulaşmadığı şeklindedir. Mahkeme, Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin, Türkiye ile PKK arasındaki çatışmada bu tür bir tespitte bulunmadığını, suçluların iadesiyle ilgili olan bu davada sözü edilen konu üzerinde karar vermeye yer olmadığına hükmettiğine dikkat çekmiştir. Diğer  bazı ulusal mahkemelerin ise, savunulanın aksine, ülkelerinde cereyan eden çatışmaları, Ek II.Protokol ya da Cenevre Sözleşmeleri ortak 3. Maddesinin uygulandığı Uluslararası Nitelikte Olmayan Çatışmalar olarak  nitelediğini belirtmiştir. Bu bağlamda, Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi’nin 1995 tarihli kararında Çeçen Cumhuriyeti’ndeki çatışmada Ek II. Protokol’ün uygulanmasına karar verdiği hatırlatıldıktan sonra ulusal mahkemelerce ortak 3.maddenin uygulanmasına karar verilen bazı örnekler sıralanmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi’nin ABD ile El-Kaide arasındaki çatışmayı ortak 3. madde kapsamında Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışma olarak niteleyen Hamdan (Hamdan v. Rumsfeld) kararı bunlardan biridir. Peru Hükümeti ile Aydınlık yol arasındaki çatışma, Şili’de 1973’teki durum ve İsrail’in taraf olduğu 2000 Eylül’ünde başlayan Gazze şeridindeki çatışmalar Mahkemenin bu bahiste sözünü ettiği diğer çatışmalardır.

Savunma ayrıca Uluslararası Hukuka ve mahkeme içtihatlarına da atıfla terörist eylemlerin silahlı çatışma kapsamında değerlendirilemeyeceğini öne sürmüştür. Mahkeme, Tadiç kararında dava dairesinin, barış zamanında işlenmiş bazı terörist eylemler gibi düzensiz(isolated) şiddet eylemlerinin 3.madde kapsamına girmediğine karar verdiğini anımsatan Mahkemeye göre,  Üst Yargılama Dairesi’nin Tadiç testine göre, önemli olan husus, silahlı şiddettin  “protracted(Uzun süreli)” olup olmadığıdır.  Gerçekleştirilen şiddet eylemlerinin terörist nitelikte olup olmaması esasa etkili değildir.  Mahkeme bu bağlamda salt sivil kargaşa olayları ile tekil terörizm eylemlerini protracted çatışmanın dışında bırakan Kordic( Prosecutor v. DarioKordic, MarioCerkez  ) kararına da atıfta bulunmuştur.

Kararda, bu konu ile bağlantılı olarak Güvenlik Konseyi’nce bazı isyancı(rebel) grupların eylemlerinin terörist eylemler olarak nitelenerek kınanması olgusu da değerlendirilmiştir. Mahkeme, BM Güvenlik Konseyi’nin kendi pratiğinde, iç çatışma sayılması muhtemel olan durumlarda isyancı gruplarca yapılan “terörist eylemleri” kınadığını kabul etmekle birlikte, devlet dışı grupların, silahlı çatışma bağlamında gerçekleştirmiş olması muhtemel eylemlerinin de devletler ve uluslararası örgütlerce “terörist eylemler” olarak nitelenmesinin ortak pratik olduğunu vurgulamaktadır. Yine Mahkeme’ye göre BM Güvenlik Konseyi’nin, devletin ve devlet yetililerinin kararları hukuki değil politik temelde alınmaktadır. Bu kararlar yasal sonuçlar doğurmalarına karşın, olgusal durumun doğrudan bir kanıtı ya da yasal yorumu olarak değerlendirilemez.

Mahkemece, tartışılan bir diğer nokta, hükmet dışı grupları çatışmaya sevk eden nedenlerin göz önüne alınıp alınamayacağı hususudur. Mahkeme bu konuyu Limaj kararında tartışmıştır. Bir görüşe göre Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar yalnızca politik bir hedefe ulaşmaya gayret eden grupları kapsar. Limaj kararında savunma, sırp güçlerince gerçekleştirilen harekatların düşman güçlerini yenmeye değil, Kosova’da etnik temizlik yapmak amacına yönelik olduğunu öne sürerek, mücadelenin silahlı çatışma olduğu görüşüne karşı çıkmıştır. Mahkemeye göre ise silahlı çatışmanın varlığının tespiti yalnızca iki kritere dayanmaktadır: çatışmanın yoğunluğu ve tarafların örgütlülüğü. Silahlı güçlerin şiddet eylemlerine başvurma ve ayrıca bazı daha ileri hedeflere ulaşma amacının, bu nedenle, konuyla ilgisi bulunmamaktadır. Aksi durum, pratikte çözülmesi zor problemler ortaya çıkaracaktır. Silahlı grupların amaçları hiçbir zaman türdeş değildir ve her zaman açık bir şekilde tanımlanamaz; birçoğu gasp ve uyuşturucu kaçakçılığı gibi kriminal eylemler gerçekleştirirken aynı zamanda politik bir hedef de takip eder. Buna karşın suç örgütleri de politik alana veya en azından toplum yönetimine ilişkin yetki kullanırlar.

Silahlı Grubun Örgütlenmesi

Tadiç kararındaki ikinci unsur olan “tarafların örgütlük düzeyi” nin asıl muhatabının çatışmanın tarafı olan silahlı örgüt olduğu açıktır. Mahkemeye göre, her ne kadar silahlı grubun belli bir örgütlülük düzeyine sahip olması gerekiyorsa da, bu, devletin silahlı kuvvetlerine benzeyen bir örgütlülük anlamına gelmez. Ayrıca Ek II. Protokol anlamında silahlı çatışma ortak 3 .maddedekine  göre daha yüksek bir standardı gerekli görüyor. Bunun sonucu olarak ortak 3. Madde bağlamındaki örgütlülük düzeyi de Ek II. Protokol’e tabi olan çatışmalar için gerekli olandan daha düşüktür.

Boskoski kararında, Mahkeme, dava dairelerinin, silahlı grubun örgütlülük düzeyini değerlendirirken birçok etmeni göz önünde aldığını vurgulanmaktadır. Kararda, sözü edilen faktörlerin beş ana  gruba ayrılmıştır.

İlk grupta, komutanları atayan ya da onlara emir veren, iç tüzükleri yayan, silah ikmalini örgütleyen, askeri harekât yetkisi veren, örgütteki bireyleri yönlendiren, siyasi demeç ve tebliğleri yayınlayan, harekat birimleri tarafından birimin sorumluluk alanı içindeki tüm gelişmeler hakkında bilgilendirilen bir genel kurmayın ya da ya da üst komutanlığın kurulması gibi komuta yapısının varlığına işaret eden etmenler bulunmaktadır.

Silahlı grubun örgütlenmesini ve yapısını, resmi bir sözcünün atanmasını, silahlı grup tarafından girişilen askeri faaliyetleri tebliğler yolu ile rapor eden iletişimi, karargahların varlığını düzenleyen iç tüzüklerin; muhtelif düzeydeki komutanlar arasında bir askeri hiyerarşi zinciri meydana getiren birimin, bölüğün, müfreze veya manganın askeri rütbelerini oluşturan ve komutan yardımcılarının görevlerini tanımlayan iç tüzüklerin; ayrıca asker ve harekat birimlerine iç tüzüklerin dağıtılmasının varlığı gibi etmenler de bu gruba dâhildir. 

İkinci olarak, grubun birleşik bir askeri strateji ve büyük ölçekli askeri harekâtları idare etme kabiliyeti, toprak parçasını denetleme kapasitesi, ayrı ayrı komutanların, tugay ve diğer askeri birliklerin oluşturulmasından ve bu tür birimlere emir veren subayların atanmasından sorumlu oldukları sorumluluk alanı içinde topraksal(territorial) bölünme olup olmadığı, harekât birimlerinin kendi faaliyetlerini koordine etme kapasiteleri ve yazılı ve sözlü emir ve kararların etkili biçimde yayılması gibi grubun örgütlü bir şekilde harekâtları yürütebileceğini gösteren etmenler hesaba katılmıştır.

Üçüncü grupta, yeni üye toplama kabiliyeti, askeri eğitimin sağlanması, askeri silahların örgütlü biçimde ikmali, üniformaların tedariki ve kullanılması, karargâhla birimler ya da birimler arasında bağlantıyı sağlayan iletişim gereçlerinin varlığı gibi lojistik düzeyi gösteren etmenler göz önüne alınmıştır.

Dördüncü grupta, disiplinle ilgili kuralların ve mekanizmaların oluşturulması, uygun eğitim ve iç tüzüklerin varlığı ve bunların üyelere etkili biçimde dağıtılıp dağıtılmadığı gibi silahlı grubun ortak 3.maddenin temel yükümlülüklerini yerine getirmek için   gerekli disiplin düzeyi ve kabiliyete sahip olup olmadığını belirlemeye ilişkin etmenler dikkate alınmıştır.

Son grup ise, örgütün, uluslararası örgütler ve yabancı ülkelerin temsilcileriyle yapılan siyasi müzakerelerde üyeleri adına hareket etme kapasitesi ve ateşkes ya da barış anlaşması gibi anlaşmaları müzakere etme ve sonuçlandırma kabiliyeti gibi silahlı grubun söz birliği içinde olduğunu gösteren etmenleri içermektedir.

Dava dairelerinin kararlarından derlenen bu ölçütlerin, her bir olayda şiddetin yoğunluğu ve silahlı grubun örgütlülük düzeyini belirlemeyi mümkün kılan değerlendirme ölçütleri olduğu akılda tutulmalıdır. Her çatışmada eş zamanlı olarak var olması gereken koşullar değildir.

PKK ile Türk güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Yargı Makamlarının nasıl tanımladığına ilişkin de elimizde çok önemli bir karar var. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 12 Kasım 2013 tarihli Benzer ve Diğerleri/Türkiye kararı(Benzer andothersv.Turkey). Şırnak İlinin Kuşkonar ve Koçağılı köylerinin 26 Mart 1994 tarihinde savaş uçakları ile bombalaması sonucu toplam 38 kişi hayatını kaybettiği olayla ilgili davada, Mahkemenin önceki İsayeva/Rusya(İsayevav.Russia) kararına atıfta bulunularak sivillere ve köylere yönelik ayrım gözetmeyen hava bombardımanının demokratik bir toplumda kabul edilemez olduğuna  ve Uluslararası İnsancıl Hukuk Örf Adet Hukuk kuralları ile silahlı çatışmada kuvvet kullanılmasını düzenleyen kurallara aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme böylece, katledilen Diyarbakır Barosu Başkanı Tahir Elçi’nin AİHM’e taşıdığı bu davada, şiddet düzeyinin ortak 3. Maddenin uygulanmasını gerektiren uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma  düzeyine ulaştığı tespitini yaparak İnsancıl Hukukun uygulanmasının yolunu açmıştır.

Sonuç

 İnsancıl Hukuk alanında son yıllarda yaşanan gelişmeler, özellikle uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarıyla geliştirilen kriterler,  PKK ile güvenlik güçleri arasında süregiden çatışmaların Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. Maddesi anlamında bir İç Silahlı Çatışma yani İç Savaş olarak tanımlanması gerektiğini göstermektedir.  Çatışma alanında yaşananlar ile “Protracted(uzun süreli”) silahlı şiddet durumunun iki temel unsuru olan Şiddetin yoğunluğu ve silahlı grubun örgütlülük düzeyine ilişkin belirtici faktörleri karşılaştırdığımızda Türkiye’deki durumun iç savaş konseptine tastamam uyduğunu görüyoruz. Öyle ki, tarafsız bir gözlemci, söz konusu kriterlerin, Türkiye’deki silahlı çatışmalar esas alınarak oluşturulduğu düşüncesine kapılabilir. İlgili bölümlerini eksiksiz biçimde alıntıladığımBoskoski kararında sözü edilip de karşılanmayan etmen yok gibidir.

İnsancıl Hukuk alanında son dönemdeki en somut başarının, Sözleşmelerin ortak 3. Maddesi bağlamında Uluslararası olmayan silahlı çatışmaların asgari sınırının belirlenmesi konusunda yaşandığını söyleyebiliriz. Gerçekten de Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararlarıyla başlayan yeni süreçte, devletlerin keyfi değerlendirmelerine kapıların büyük oranda kapandığı söylenebilir. Bu oldukça önemli bir gelişmedir. Uluslararası İnsancıl Hukuk kapsamına giren silahlı çatışmalarla, diğer normatif çerçevelerin alanına giren şiddet türleri arasındaki minimum silahlı şiddet eşiği, bugün ayrıntılı objektif kriterlerle somutlaştırılarak tanımlanmış durumdadır. Bu nedenle, iç çatışma ya da iç savaş olarak da adlandırılan uluslararası olmayan silahlı çatışmaların tanımlanmasındaki belirsizliğin ve muğlâklığın büyük oranda giderildiği, sonuç olarak devletlerin ülkelerindeki iç çatışmaları münhasıran kendi iç işleri saydığı günlerin kesin olarak geride kaldığı söylenebilir.

Son olarak şunu ekleyeyim; Devletlerin iradelerinin insancıl hukuk kurallarının uygulanmasında belirleyici olması sorununun, Cenevre Sözleşmelerinin  ve Sözleşmelere Ek II. Protokol’un hazırlık sürecinde  en önemli kaygı konularından birini oluşturduğunu biliyoruz. Ek II. Protokol’ün Yorumu’nda bu sorunu aşmaya yönelik önerilere yer verilmiştir. Yorumda, konseptte açıklığın bulunmayışının çok farklı yorumlara sebebiyet vermesi nedeniyle pratikte Maddenin uygulanmasını engellediğine dikkat çekilerek kuralların belirlenmesinin uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma mağdurlarını korumaya yetmeyeceği, bu nedenle de, bu kuralların uygulanıp uygulanmadığını belirleyecek daha objektif kriterlerin belirlenmesi ihtiyacına dikkat çekilmiştir.ve devlete bırakılan takdir öiçülerinin  azaltılması önerilmektedir. Bu bakımdan, seçilen birtakım maddi unsurun mevcut olması durumunda, ilgili makamların çatışmanın varlığını inkar edemeyeceği bir düzenleme amaçlanmıştır. ***

Uluslararası İnsancıl Hukuk kapsamına giren silahlı çatışmalarla, diğer normatif çerçevelerin alanına giren şiddet türleri arasındaki minimum silahlı şiddet eşiği, bugün ayrıntılı objektif kriterlerle somutlaştırılarak tanımlanmış durumdadır. Bu nedenle iç çatışma ya da iç savaş olarak da adlandırılan Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmaların tanımlanmasındaki belirsizliğin ve muğlaklığın büyük oranda giderildiği, sonuç olarak devletlerin ülkelerindeki iç çatışmaları münhasıran kendi iç işleri saydığı günlerin kesin olarak geride kaldığı söylenebilir. Teşekkür ediyorum. Hem davetiniz hem de sabırla dilediğiniz için.

BU RAPORU PAYLAŞ :

BU HABERE İLİŞKİN FOTOĞRAFLAR :